（2013）岳中刑二终字第16号
 
原公诉机关湖南省华容县人民检察院。
 
上诉人（原审被告人）何某某，男，1968年8月2日出生于湖南省华容县，汉族，大专文化，原华容县农村信用合作联社万庾信用社主任，住华容县城关法庭家属楼。
 
因涉嫌犯职务侵占罪、贷款诈骗罪于2011年6月29日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
 
现羁押于华容县看守所。
 
辩护人吴斌，湖南巴陵律师事务所律师。
 
湖南省华容县人民法院审理湖南省华容县人民检察院指控原审被告人何某某犯职务侵占罪、贷款诈骗罪一案，于二0一三年一月二十五日作出（2012）华刑初字第50号刑事判决。
 
宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
现已审理终结。
 
原审判决认定，被告人何某某在担任华容县万庾信用社主任期间，利用职务之便，侵占万庾信用社资金26.2万元，另冒用妻子李和平的名义并以经营农夫山泉矿泉水生意为由骗取华容县操军信用社贷款30万元。
 
具体事实如下:
 
（一）职务侵占
 
1、2005年2月4日，毛培生在华容县万庾信用社由被告人何某某经手贷款3万元。
 
同年9月28日，毛培生偿还本金1万元。
 
2005年年底的一天，毛培生找到在华容县华泰宾馆休息的何某某，还给何贷款本息2.2万元。
 
被告人何某某收到这笔钱后没有入帐，据为已有。
 
2、2005年5月20日，被告人何某某冒用“严卯启”的名义指使万庾信用社借贷员董平填写贷款借据，自审自批贷款4万元，将这笔资金占为已有。
 
3、2005年4月13日，被告人何某某在妻子李和平不知情的情况下，以妻子李和平的名义在万庾信用社自审自批贷款20万元，后将该笔贷款据为已有。
 
2012年3月14日，被告人何某某的亲属代其偿还了毛培生在万庾信用社的贷款本金8000元，代其偿还以“严卯启”的名义在该社的贷款本金40000元。
 
（二）贷款诈骗
 
2005年7月13日，被告人何某某虚构自己的妻子李和平要在华容县城关镇做农夫山泉矿泉水生意的事实，在妻子李和平不知情的情况下，在操军信用社以妻子李和平的名义贷款30万元，此款由被告人何某某挥霍。
 
针对上述事实，原审判决列举了公诉机关提交并经庭审举证、质证的证人朱伟、毛培生、蔡刚、严奉兵、董平、李和平、包协成、何忠文、易梅、曾建平的证言，被告人何某某的供述，华容县公安局接受刑事案件登记表、报案材料、抓获经过、被告人何某某的身份资料及工作简历、湖南省农村信用社贷款（华容县操军、万庾信用社）付出凭证、华容县农村信用合作联社说明等书证，湖南安信司法鉴定所湘安信司所（2011）鉴（证）会字第05—01号司法会计鉴定意见书等证据予以证明。
 
被告人何某某及其辩护人提供了收回贷款凭证、支付操军信用社贷款利息清单证明相关事实。
 
原审法院认为，被告人何某某以非法占有为目的，利用其担任华容县万庾信用社副主任的职务之便，以收回贷款本息不入帐或借他人的名义贷款，将本单位的资金26.2万元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人何某某在华容县操军信用社贷款时，冒用妻子李和平的名义，编造其妻在华容县做农夫山泉矿泉水生意的虚假理由，诈骗操军信用社贷款30万元，其行为已构成贷款诈骗罪。
 
被告人何某某一人犯两罪，应当数罪并罚。
 
被告人何某某的家属代其偿还了部分贷款，可以酌情从轻处罚。
 
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条  第一款  、第一百九十三条  第（一）项  、第六十九条  之规定，判决:被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处没收财产人民币六万元。
 
原审被告人何某某上诉提出:1、职务侵占犯罪的金额应认定为4.8万元。
 
其中冒用“严卯启”名义自批自贷4万元是实，但收受毛培生还贷款项未入账的只有0.8万元而不是2.2万。
 
另上诉人以妻子名义贷款20万元属于民事借贷关系而非职务侵占。
 
2、上诉人系华容县信用联社中层骨干，上诉人以妻子名义在本联社单位贷款并非想赖账，主观上没有非法占有的故意，贷款后也并未挥霍或进行非法活动，不构成贷款诈骗罪。
 
经审理查明，上诉人何某某在担任华容县万庾信用社副主任期间，利用职务之便，侵占万庾信用社资金4.8万元，另谎报贷款用途，骗取华容县操军信用社贷款30万元，骗取华容县万庾信用社贷款20万元。
 
具体事实如下:
 
（一）职务侵占
 
1、2005年2月4日，毛培生在华容县万庾信用社由上诉人何某某经手贷款3万元。
 
同年9月28日，毛培生偿还本金1万元。
 
2005年年底的一天，毛培生找到在华容县华泰宾馆休息的何某某，还给何贷款本息0.8万元。
 
上诉人何某某收到这笔钱后没有入帐，据为已有。
 
2、2005年5月20日，上诉人何某某冒用“严卯启”的名义，并指使万庾信用社借贷员董平填写贷款借据，自审自批贷款4万元，将这笔资金占为已有。
 
2012年3月14日，上诉人何某某的亲属代其偿还了毛培生在万庾信用社的贷款本金8000元，代其偿还了以“严卯启”的名义在万庾信用社的贷款本金40000元。
 
（二）骗取贷款
 
1、2005年4月13日，上诉人何某某在妻子李和平不知情的情况下，以妻子李和平的名义在华容县万庾信用社自审自批贷款20万元，后将该笔贷款用于偿还个人欠款及开支。
 
2、2005年7月13日，上诉人何某某虚构自己的妻子李和平要在华容县做农夫山泉矿泉水生意的事实，在妻子李和平不知情的情况下，在华容县操军信用社以妻子李和平的名义贷款30万元，后将该笔贷款用于开支及挥霍。
 
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明:
 
1、上诉人何某某的供述。
 
证明何某某在2005年底在华容县华泰宾馆收取毛培生偿还的贷款8000元；2005年5月20日，何某某冒用“严卯启”的名义自审自批贷款4万元；2005年4月13日，何某某在妻子李和平不知情的情况下，以李和平的名义在万庾信用社自审自批贷款20万元；2005年7月13日，何某某虚构做矿泉水生意的理由，在妻子李和平不知情的情况下，以李和平的名义在操军信用社贷款30万元的事实。
 
2、证人朱伟的证言。
 
证明何某某日常生活中喜欢打牌和买彩票。
 
还证明曾听蔡刚讲，毛培生的贷款已全部还给了何某某的事实。
 
3、证人毛培生的证言。
 
证明2005年2月4日毛培生在万庾信用社贷款三万元，同年9月28日已还本金一万元及利息，2005年底在华容县华泰宾馆找到何某某，还给何2.2万元贷款本金及利息，何当时出具了一份收条，收条现已遗失。
 
4、证人蔡刚的证言。
 
证明毛培生第一次还款一万元，第二次是2005年底，毛培生打电话说所欠万庾信用社贷款已全部还给何某某了，借据没有拿出来，何某某出具了一张收条。
 
5、证人严奉兵（别名严卯启）的证言。
 
证明严奉兵在2005年5月20日没有借贷万庾信用社资金4万元，借条上的字迹和私章都不是自己的。
 
6、证人董平的证言。
 
证明在2005年5月20日，董平受何某某指使，假借“严卯启”的名字，填写了一张4万元的借款凭证，后该款被何某某领走。
 
7、证人李和平的证言。
 
证明其丈夫何某某在2005年4月13日，以自己的名义在万庾信用社贷款20万元，自己并不知情。
 
同年7月11日，何某某以自己的名义在操军信用社贷款30万元，也不知情，只是之后听何讲这个50万元用于偿还了贷款关系户到期的借款，且自己准备做农夫山泉矿泉水生意，只是后来没有做成，另外填补了工作中多支出的一些费用的事实。
 
8、证人易梅的证言。
 
证明何某某于2005年4月13日下午3时许，以妻子李和平的名义，自填自审自批，拿走本单位贷款资金20万元的事实。
 
9、证人曾建平的证言。
 
证明何某某于2005年7月13日找到自己，以妻子李和平做农夫山泉矿泉水生意为由，要求贷款30万元。
 
借款发放后，信用社派员调查，何某某的妻子李和平根本没有做什么生意，借款虽经多次催收，何未偿付的事实。
 
10、华容县公安局接受刑事案件登记表、报案材料、抓获经过。
 
证明华容县农村信用合作联社对何某某的犯罪事实举报后，华容县公安局受理案件并将何某某列为网上追逃人员。
 
2011年6月26日，何某某被广东省东莞市公安局长安分局沙头派出所抓获。
 
11、上诉人何某某的身份资料及工作履历。
 
证明何某某的身份情况及工作经历。
 
12、湖南省农村信用社贷款付出凭证。
 
证明2005年2月4日，万庾信用社已付给借贷人毛培生资金3万元；2005年5月20日，万庾信用社已付给借贷人“严卯启”资金4万元；2005年4月13日，万庾信用社已付给李和平资金20万元；2005年7月11日，操军信用社已付给李和平资金30万元的事实。
 
13、华容县农村信用合作联社情况说明。
 
证明何某某的亲友已归还“严卯启”名下的贷款4万元及毛培生名下的贷款0.8万元；李和平名下的50万元贷款，借贷关系明确，暂无法归还的事实。
 
14、湖南安信司法鉴定所湘安信司所（2011）鉴（证）会字第05—01号司法会计鉴定意见书、华容县农村信用合作联社的说明。
 
证明何某某自2003年1月至2005年10月在万庾信用社任副主任（主持全面工作）期间，其应列费用均已据实报帐，且在信用联社文件的基础上超标准列支40303.22元，不存在未报销的开支。
 
15、上诉人何某某及其辩护人提供了操军信用社贷款按期计息清单。
 
证明何某某在2005年9月25日支付操军信用社贷款利息6840元的事实。
 
本院认为，上诉人何某某以非法占有为目的，利用其担任华容县万庾信用社副主任的职务之便，以收回贷款本息不入帐或假借他人的名义贷款，将本单位资金4.8万元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人何某某在华容县万庾、操军信用社贷款时，冒用妻子李和平的名义，编造做农夫山泉矿泉水生意和资金周转的虚假理由，共骗取信用社贷款50万元，其行为已构成骗取贷款罪。
 
上诉人何某某一人犯两罪，应当数罪并罚。
 
上诉人何某某的家属代其偿还了职务侵占资金，且被害单位华容县信用联社表示谅解，故可对上诉人何某某酌情从轻处罚。
 
何某某上诉提出:1、职务侵占犯罪的金额应认定为4.8万元。
 
其中冒用“严卯启”名义自批自贷4万元是实，但收受毛培生还贷款项未入账的只有0.8万元而不是2.2万。
 
另上诉人以妻子名义贷款20万元属于民事借贷关系而非职务侵占。
 
2、上诉人系华容县信用联社中层骨干，上诉人以妻子名义在本联社单位贷款并非想赖账，主观上没有非法占有的故意，贷款后也并未挥霍或进行非法活动，不构成贷款诈骗罪。
 
经查，2005年2月，毛培生在华容县万庾信用社贷款3万元。
 
2005年9月，毛培生已偿还1万元。
 
2005年年底的一天，毛培生在华容县华泰宾馆找何某某还贷款。
 
何某某一直供称毛培生当时还了0.8万元，且打了收条。
 
毛培生则陈述还了2.2万元，打了收条是实，但已遗失。
 
证人朱伟、蔡刚虽证明毛培生已全部还清了该3万元贷款，但二人并不在现场，只是听毛培生自己讲，间接证据未形成完整证明链条。
 
故从有利于上诉人角度，应认定何某某收到毛培生偿还的贷款0.8万元后据为已有。
 
另关于何某某以妻子名义在万庾信用社贷款20万元，在操军信用社贷款30万元的定性。
 
何某某本身系华容县信用联社的职工，贷款时在万庾信用社主持全面工作，此前曾在操军信用社工作过，操军信用社主任曾建平和万庾信用社工作人员都认识其妻子李和平，何某某在万庾信用社以妻子名义自批自贷20万元，通过了记账员支取贷款；何某某以妻子名义在操军信用社贷款30万元，在2005年9月25日还结算支付了利息6840元。
 
从以上事实看出，1、上诉人何某某冒用的是信用社工作人员都认识的其妻子名义而非他人；2、从债务承担角度，该两笔款项都应由何某某及其妻子共同承担偿还责任；3、从上诉人何某某贷款后的行为看，何某某向信用社支付了一部分利息，其非法占有该两笔贷款的主观故意不明显，故不能认定为贷款诈骗罪。
 
何某某在贷款时冒用其妻李和平的名义，以经营农夫山泉矿泉水生意和需要资金周转为由，获取万庾信用社贷款20万元，操军信用社贷款30万元，应认定为谎报贷款用途，夸大偿还能力（借款日期是05年7月11日，偿还日期是05年11月30日），以虚构事实，隐瞒真相的欺骗手段，骗取贷款，应定性为骗取贷款罪。
 
上诉人何某某的部分上诉理由成立，本院予以采纳。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条  第一款  、第一百七十五条  之一第一款  、第六十九条  之规定，判决如下:
 
一、上诉人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
 
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月29日起至2014年6月28日止。