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    智豪律所 专注刑案20年

罗XX涉嫌职务侵占罪案一审辩护词(2)

(二)李XX是主要的行为实行者,在犯罪过程中承担主要犯罪分工
在本案中,被告人李XX虽然不是犯意的发动者,但是犯意的积极呼应者、犯罪实施的推进者,在犯罪中所起的作用亦是积极、主要的,明显大于罗XX,李XX利用本人的职务便利,不仅负责审查客户贷款资质,确定回报费和管理费的数额,并且主持赃款分配事宜,在连同上下犯罪环节,使得犯罪计划顺利完对犯罪结果的发生起着举足轻重的作用。
(三)把罗XX认定为从犯,符合《关于全面推进以审判为中心的 刑事诉讼制度改革的实施意见》的规定
最高人民法院关于《全面推进以审判为中心的 刑事诉讼制度改革的实施意见》【法发〔2017〕5号】第30条第二款之规定“定罪证据不足的案件,不能认定被告人有罪,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定”,辩护人认为即使合议庭认为本案认定罗XX为老告的从犯尚不能达到证据确实、充分的证明标准,但是根据上述规定的量刑证据存疑的情况下,应当做出认定罗XX为从犯的正确判决!
二、本案中,罗XX仅需要退还5.85万元赃款,对李XX等人分得的赃款不承担退还责任,且在各被告人退赃数额的总和达到了犯罪数额时,应当认定为是全部退赃退赔,对罗XX应当适用减少30%以下基准刑的量刑规定
辩护人认为在此次共同犯罪中,罗XX退赃数额应当依据其在犯罪中的作用地位结合犯罪后的分赃数额确定,仅需要退还共同犯罪分得的5.85万元赃款,对李XX等人共计29.65万的赃款不需要承担退还责任。理由分述如下:
1、共同犯罪中每一名被告人退赃退赔数额的确定与共同犯罪的数额并非是等同关系,因为刑法对这两者的设计目的不同。在共同犯罪中,刑法将共同犯罪的总数额作为每个被告人的犯罪数额来认定是根据共同犯罪的特点及打击共同犯罪的考虑。但在退赃退赔的问题上,规定退赃退赔的量刑情节更多的是从减轻犯罪的危害后果,弥补损失的角度来考虑的。我们不能认为只有当每个被告人退赃退赔的部分都达到共同犯罪的数额时才是全部退赃退赔,因为这样的观点超出了公众对设定这一量刑情节价值基础的理解。因此当各被告人退赃退赔数额的总和达到了犯罪数额,此时能够弥补犯罪造成的损失,就应当认定为是全部退赃退赔。也就可以考虑对各被告人减少基准刑30%。
 2、罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则,应该贯彻于刑法实施的各个方面,具体体现为根据犯罪分子所犯罪行及其应承担的刑事责任来准确量刑。因此,罪责刑相适应原则就决定了各被告人具体退赃退赔数额应当根据在该共同犯罪中的作用以及分赃金额来确定。
     综上,辩护人认为在本案中,各个被告人退赃总金额为共同犯罪总金额,应视为全部退赃,罗XX不应当为其他被告人的分赃数额承担退还责任,对罗XX应当适用重庆市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》第三条第十八款第一项 “对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下”的规定。


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