上诉人(原审被告人)孙某。
 
辩护人徐剑，上海市竞业律师事务所律师。
 
辩护人张艳郁，上海市华荣律师事务所律师。
 
上诉人(原审被告人)刘甲。
 
辩护人孙云康、胡其明，上海市东杰律师事务所律师。
 
上诉人(原审被告人)顾某某。
 
辩护人侯福男，上海市公义律师事务所律师。
 
上诉人(原审被告人)杨某某。
 
辩护人黎祖江、孙阳，上海创盛律师事务所律师。
 
上诉人(原审被告人)陆某。
 
上诉人(原审被告人)丁某某。
 
辩护人苏杰，上海何贤春律师事务所律师。
 
原审被告人李甲。
 
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人孙某、刘甲、顾某某、李甲、杨某某、陆某及丁某某犯合同诈骗罪一案，于二O一?年四月二十三日作出（2009）杨刑初字第351号刑事判决。
 
被告人孙某、刘甲、顾某某、杨某某、陆某及丁某某不服，提出上诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
上海市人民检察院第二分院指派代理检察员许莉莉出庭履行职务。
 
上诉人孙某及其辩护人徐剑、张艳郁、上诉人刘甲及其辩护人孙云康、上诉人顾某某及其辩护人侯福南、上诉人杨某某及其辩护人黎祖江、上诉人丁某某及其辩护人苏杰以及原审被告人李甲到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
上海市杨浦区人民法院判决认定，2005年4月，被告人孙某指使徐某（已判刑）注册成立上海友坤汽车销售服务有限公司（以下简称“友坤公司”），约定由徐某联系保险公司，孙某负责联系销售保单。
 
2005年5月至2006年10月间，徐某以友坤公司名义，分别与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司嘉定支公司、南汇支公司，中国人民财产保险股份有限公司上海分公司奉贤支公司、卢湾支公司、徐汇支公司，中华联合财产保险股份有限公司上海市宝山支公司约定，由友坤公司代理上述保险公司销售机动车保险业务，并收取一定扣率的服务费用。
 
被告人孙某、徐某取得上述保险公司机动车保单共计200余份，保险费总额人民币87万余元（以下币种均为人民币），以“低进高出”的扣率方式将保单销售并收取了相应的保险费，随后仅支付5万余元保险费，骗取保险费计81万余元。
 
2004年4月至2005年3月间，被告人孙某等人以上海齐心汽车销售服务有限公司（以下简称“齐心公司”）名义，分别从天安保险股份有限公司上海分公司金山支公司，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司静安支公司取得保单共计200余份，保险费总额140余万元，以“低进高出”的扣率方式将保单销售并收取了相应的保险费，仅支付30余万元保险费，骗取保险费100余万元。
 
2006年1月至2006年9月，被告人孙某、李甲以上海烂坤汽车销售服务有限公司（以下简称“烂坤公司”）名义，分别从中华联合财产保险股份有限公司上海市青浦支公司、南汇支公司、闵开支公司，中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司嘉定支公司取得保单共计500余份，保险费总额230余万元，以“低进高出”的扣率方式将保单销售且收取了相应的保险费，随后支付了140余万元保险费，骗取保险费90余万元。
 
2006年3月至9月，被告人孙某指使被告人李甲成立上海恒敏汽车销售服务有限公司（以下简称“恒敏公司”），以恒敏公司名义从中国人民财产保险股份有限公司上海分公司松江支公司、南汇支公司、卢湾支公司，天安保险股份有限公司上海分公司南汇支公司取得保单共计190余份，保险费总额90余万元，以“低进高出”的扣率将保单销售且收取了相应的保险费，随后支付35万余元保险费，骗取保险费计63万余元。
 
被告人李甲以工资形式分得赃款数万元。
 
2007年7月至9月，被告人孙某等人以恒敏公司的名义，从中国人民财产保险股份有限公司上海分公司静安支公司取得保单共计190余份，保险费总额83万余元，以“低进高出”的扣率将保单销售且获得相应的保险费，随后仅支付19万余元保险费，骗取保险费63万余元。
 
2006年8月至10月，被告人孙某以上海共荣资产管理有限公司（以下简称“共荣公司”）名义，从永诚财产保险股份有限公司上海分公司静安支公司取得保单共计10余份，保险费总额2万余元，将保单销售且获得相应保险费后未支付给保险公司，骗取保险费2万余元。
 
2007年6月，被告人孙某指使被告人刘甲成立上海贝索汽车销售服务有限公司（以下简称“贝索公司”），后被告人顾某某、丁某某也成为该公司员工。
 
孙与刘甲等人商量采取“低进高出”的方法骗取保单及保险费，取得的保险费由孙、刘均分。
 
后由刘、顾以贝索公司名义联系保险公司，先后从中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司浦东支公司、宝山支公司，中国人民财产保险股份有限公司上海分公司闸北支公司、杨浦支公司、长宁支公司，华泰财产保险股份有限公司上海分公司市郊营业部取得保单共计690余份，保险费总额290余万元，并将保单以“低进高出”的扣率销售且获得相应保险费，随后仅支付38万余元，骗取保险费250余万元。
 
被告人丁某某明知被告人孙某、刘甲、顾某某以贝索公司名义实施诈骗活动，仍积极参与取、送保单、对保险公司业务人员进行搪塞等活动。
 
所得赃款中，被告人顾某某分得2万余元，被告人丁某某以工资形式分得赃款1万余元，余款由被告人孙某、刘甲均分。
 
上述期间，被告人杨某某、陆某明知被告人孙某等人成立公司取得保险代理，以“低进高出”的扣率销售保单，意在骗取保险费，仍积极帮助孙某等人销售保单，从中牟利。
 
其中，被告人杨某某销售保单计保险费总额140余万元，被告人陆某销售保单计保险费总额8万余元。
 
2008年7月30日和2008年8月12日，被告人陆某、杨某某在接到公安机关电话通知后，主动投案自首。
 
原审法院认定上述事实的证据有，工商登记资料，车险业务代理协议，证人方某、陈甲、许某某、盛某、陈乙、何某、周某、曾某、钱某、徐某、刘乙、刘丙、申某、李乙、唐某某、胡某、王某、叶某某、李丙、解某某、吴某、史某、张某某、洪某某等人的证言，合作意向书，补充协议，中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司浦东支公司、宝山支公司、嘉定支公司，中国人民财产保险股份有限公司上海分公司闸北支公司、杨浦支公司、长宁支公司，中华联合财产保险股份有限公司上海市宝山支公司等相关保险公司的出单汇总表，保险费结算清单，上海公信中南会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的《案发经过》、《工作情况》等书证。
 
上海市杨浦区人民法院认为，被告人孙某、刘甲、顾某某、李甲、杨某某、丁某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取保险费，数额特别巨大；被告人陆某以非法占有为目的，伙同他人在履行合同过程中，骗取保险费，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。
 
被告人孙某、刘甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人顾某某、李甲、杨某某、陆某、丁某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。
 
被告人杨某某、陆某有自首情节，依法均予减轻处罚。
 
公安机关从被告人孙某、刘甲处追缴得部分赃款，依法均予酌情从轻处罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条  第（三）项  、第二十五条  第一款  、第二十六条  第一、四款、第二十七条  、第五十五条  第一款  、第五十六条  第一款  、第五十三条  、第六十四条  之规定，对被告人孙某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，罚金人民币八万元；对被告人刘甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币三万元；对被告人顾某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币七千元；对被告人李甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六千元；对被告人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元；对被告人陆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元；对被告人丁某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元；赃款519,000元，发还相关保险公司，余款继续予以追缴。
 
上诉人孙某否认指使徐某、李甲、刘甲等人注册成立公司、未用“低进高出”的扣率方式销售保单，否认犯合同诈骗罪；在计算犯罪数额时，未按照合理的销售扣率予以扣除。
 
孙某的辩护人认为，孙某不具有非法占有的主观故意，客观上正积极履行合同，孙的行为不构成合同诈骗罪。
 
另，原审法院认定的犯罪金额有误，其中齐心公司所欠中国平安财产保险股份有限公司上海分公司静安支公司的32万余元，烂坤公司所欠中华联合财产保险股份有限公司上海分公司青浦支公司的保费均已于案发前支付。
 
上诉人刘甲除认为犯罪数额应扣除销售扣率外，还认为其系主动到案，如实供述犯罪事实，具有自首情节；在公安机关侦查阶段，有立功情节。
 
刘甲的辩护人持与刘上诉意见相同的辩护意见，提供了公安机关出具的情况说明，要求依法认定刘的自首和立功情节，对刘减轻处罚。
 
上诉人杨某某称，已将保险费支付给了孙某，孙某等人私分保险费的犯罪行为，不应由其承担法律责任。
 
杨某某的辩护人认为，原审法院认定杨系从犯且具有自首情节，建议法院对其减轻处罚并适用缓刑考验。
 
上诉人顾某某称，所得的2万元是合法收入，未分得赃款，否认犯合同诈骗罪。
 
顾某某的辩护人认为，本案系保险销售代理公司的正常经营活动，不应认定为合同诈骗罪；犯罪数额应当扣除销售扣率，以实际骗取的数额为准。
 
上诉人陆某称，其从事正当的保险代理销售行为，所得保费也按约定支付给了刘甲，否认犯合同诈骗罪。
 
上诉人丁某某称，原审法院认定事实错误，其在贝索公司只是打杂，并未参与犯罪行为，否认犯合同诈骗罪。
 
丁某某的辩护人认为，应将销售扣率从犯罪数额中扣除；丁在贝索公司从事正常的工作，所得工资也只有1,000元，认定丁构成合同诈骗罪证据不足。
 
原审被告人李甲辩称，虽然与孙某一起注册成立了恒敏公司并担任法定代表人，但是，李从事合法的保险销售代理行为，与孙某等人诈骗保费的行为无关，所得到的也是正当的工资收入，否认犯合同诈骗罪。
 
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定上诉人孙某、刘甲、顾某某、丁某某、杨某某、陆某，原审被告人李甲犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分。
 
各上诉人及辩护人关于本案事实不清、证据不足、不构成合同诈骗罪的意见不能成立。
 
上诉人刘甲虽然在接到公安机关电话通知后，主动到案并交代自己的犯罪行为，但在一审审理过程中，刘又推翻原有供述，依法不能认定自首；刘到案后确有向公安机关提供重要线索抓捕犯罪嫌疑人的情节，可经二审查明后依法判决。
 
经审理查明，2004年4月至2008年4月，被告人孙某以其本人名义或指使被告人刘甲、李甲等人先后成立贝索公司、恒敏公司、友坤公司、烂坤公司、齐心公司、共荣公司等六家公司，伙同被告人刘甲、顾某某、李甲及丁某某等人，以上述六家公司的名义与中国人民财产保险股份有限公司杨浦、闸北、徐汇等支公司、中国太平洋财产保险有限公司青浦、南汇、闵开支公司等二十余家保险公司签订书面或口头的保险代理协议，代理销售保险公司机动车保险、机动车交通事故责任强制险，并收取一定扣率的销售费用。
 
在取得保险公司销售代理权后，被告人孙某、刘甲等人又与被告人杨某某、陆某等人约定，由杨、陆等人以畸高销售扣率销售保单。
 
被告人孙某、刘甲等人从被告人杨某某、陆某等人处取得保单销售所得保险费后，仅支付给各保险公司小部分保险费，而将大部分保险费予以瓜分，骗取保险公司保险费。
 
其中，被告人孙某伙同他人，以友坤公司的名义骗得保险费81万余元；被告人孙某伙同他人，以齐心公司的名义，骗得保险费100余万元；被告人孙某、李甲以烂坤公司名义骗得保险费90余万元；被告人孙某以恒敏公司名义骗得保险费126万余元，其中李甲参与骗得保险费63万余元；被告人孙某以共荣公司的名义骗得保险费2万余元；被告人孙某指使被告人刘甲成立贝索公司，其后，被告人顾某某、丁某某加入该公司，孙某、刘甲、顾某某及丁某某等人，以贝索公司名义共计骗得保险费人民币250余万元。
 
被告人杨某某、陆某销售保险单金额分别为140万余元和8万余元。
 
2008年7月30日和2008年8月12日，被告人陆某和被告人杨某某分别接到电话通知后，主动至公安机关自首。
 
认定以上事实的证据有，孙某、刘甲为骗取保险费而成立的上述六家公司的相关工商登记资料；各被告人以上述六家公司名义代理销售保险公司保单及实际发生保险费数额的保险业务代理协议、补充协议、合作意向书、出单汇总表、保险结算清单等；证明被告人拖欠保险公司保险费用数额的司法鉴定意见书；证人方某、许某某、盛某、徐某、申某、史某等关于被告人孙某等人为诈骗保险公司保险费而注册成立公司、以畸高的扣率销售保单以及赃款分配情况的证言；徐某关于“孙某还叫刘甲注册成立了一家贝索公司，专门做‘歪扣’”的证言；证人刘丙关于“孙某对我说由于他上了保险公司的黑名单，于是叫李甲注册成立了一家公司，孙某让李甲出面联系保险公司，骗取保险公司代理权”的证言；公安机关出具的各被告人到案和立功情况的《案发经过》、《工作情况》以及《到案情况补充说明》等书证；各被告人对合谋诈骗保险公司保险费、以畸高的扣率销售保单以及将保险费分赃花用的供述等。
 
关于上诉人孙某、刘甲、顾某某、丁某某及其辩护人上诉否认以“低进高出”的方式诈骗保险公司保险费，否认具有非法占有的目的，并认为即使认定被告人构成保险诈骗罪，也应当按照被害单位的实际损失来计算，即应当扣除相应扣率的销售费用。
 
经查，被告人孙某、刘甲取得保险公司保单后，以非正常的高扣率销售各保险公司的保单，并仅支付给保险公司少部分保费，其行为已充分反映各被告人主观上具有非法占有的目的。
 
被告人孙某、刘甲等人，虽与保险公司约定了一定的销售扣率，但，被告人孙某等人并非从事正常的保险代理业务，而是以保险代理之名，骗取保险公司财产，故销售扣率不能从犯罪数额中扣除。
 
上诉人孙某的辩护人认为，齐心公司与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司静安支公司的保险费32万余元已于2005年12月由闸北公安机关执行。
 
经查，2005年12月，孙某因合同诈骗被闸北公安机关立案调查时，孙某家属等人共同退赔给保险公司赃款32万元，公安机关将该款划转至中国平安财产保险公司。
 
由于被告人孙某系在公安机关立案后，以赃款的形式进行退赔，未曾受过刑事处罚，原审法院将该款计入犯罪数额，并无不当，但应在追缴赃款时予以扣除。
 
辩护人还认为，烂坤公司所欠中华联合财产保险股份有限公司上海分公司青浦支公司的保费已于2007年8月经嘉定区人民法院调解结案。
 
经查，烂坤公司与中华联合财产保险股份有限公司上海分公司青浦支公司发生代理保险费总额547,178.69元，已经支付521,016.28元,未支付26,162.41元。
 
该保费虽经嘉定区人民法院调解处理，但原审法院将未支付的部分计入犯罪数额，符合相关法律规定，该款不能从犯罪数额中扣除。
 
上诉人顾某某称，其拿到的是合法收入，未分得赃款，否认犯合同诈骗罪。
 
经查，顾某某到贝索公司后，与多家保险公司联系、接待保险公司业务员、陪同刘甲与各保险公司谈判，并与孙某和刘甲达成按总保费的5%收取好处费的协议并执行，顾在供述中也承认，刘甲在与其男朋友陆某结算保险费用时抵扣的21,000元就是顾在代理中国人民财产保险股份有限公司杨浦支公司的保费中应得的好处费，与陆某就此节的供述亦一致，并有孙某，刘甲的相关供述予以佐证，顾与孙某等人约定赃款提成比例并分取赃款的犯罪事实应予确认。
 
顾以其所拿的是合法收入，否认犯合同诈骗罪的上诉理由不能成立。
 
上诉人丁某某称，原审法院认定事实错误，其在贝索公司只是打杂，并未参与犯罪行为，否认犯合同诈骗罪。
 
经查，丁原与顾某某一起从事保险业务，经顾介绍进入贝索公司，从事开车、打杂、取、送保单等工作，丁对刘甲等人的诈骗行为十分清楚且分得赃款1万元，该事实不仅有丁某某本人的供述，也有顾某某和刘甲的供述、证人方某的证言以及保险公司的报案陈述可以证实，故上诉人丁某某称其未参与犯罪及其辩护人关于认定丁构成共犯的证据不足的辩护意见均不能成立。
 
上诉人杨某某、陆某均称，从事正当的保险代理销售行为，所得保费也按约定支付给了孙某、刘甲等人，否认犯合同诈骗罪。
 
经查，上诉人杨某某、陆某均明知孙某等人从事“歪扣”，诈骗保险公司的保费，也明知孙某等人给其的扣率是远高于合理的销售扣率情况下，为获取非法利益，仍为孙某等人销售保单。
 
杨某某、陆某明知他人诈骗保险公司财产，仍为其销售，应以合同诈骗共犯论处。
 
上诉人杨某某、陆某的上诉理由均不能成立。
 
本院认为，被告人孙某、刘甲、顾某某、李甲及丁某某以非法占有为目的，与保险公司签订保险销售代理合同，在履行合同的过程中，骗取保险公司保险费，数额特别巨大；被告人杨某某、陆某以非法占有为目的，明知孙某等人诈骗保险公司保险费仍为其销售保单，骗取保险费，其中杨某某数额特别巨大，陆某数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。
 
被告人孙某、刘甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘甲在原审庭审中未能如实供述自己的犯罪行为，依法不能认定自首，但刘到案后，能协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应认定其具有立功情节，依法予以从轻处罚。
 
被告人顾某某、李甲、丁某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应对其分别参与的犯罪数额承担刑事责任，并应依法减轻处罚，原审法院量刑过重。
 
被告人杨某某、陆某应对其分别销售保单的数额承担刑事责任，原审法院对杨某某、陆某犯合同诈骗罪具有自首情节，依法予以减轻处罚并无不当。
 
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（二）项  、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条  第（三）项  、第二十五条  第一款  、第二十六条  第一、四款、第二十七条  、第五十五条  第一款  、第五十六条  第一款  、第五十三条  、第六十四条  、第六十七条  第一款  、第六十八条  第一款  、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条  、第二条  、第三条  、第五条  之规定，判决如下:
 
一、维持上海市杨浦区人民法院（2009）杨刑初字第351号刑事判决第一项，即被告人孙某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，罚金人民币八万元；第五项，即被告人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元；第六项，即被告人陆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元；第八项，即赃款519,000元，发还相关保险公司，余款继续予以追缴。
 
二、撤销上海市杨浦区人民法院（2009）杨刑初字第351号刑事判决第二项，即被告人刘甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币三万元；第三项，即被告人顾某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币七千元；第四项，即被告人李甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六千元；第七项，即被告人丁某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。
 
三、被告人刘甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币二万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2008年4月18日起至2018年10月17日止。
 
罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
 
）
 
四、被告人顾某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2008年4月18日起至2013年4月17日止。
 
罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
 
）
 
五、被告人李甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四千元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2008年8月8日起至2012年8月7日止。
 
罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
 
）
 
六、被告人丁某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2008年4月18日起至2010年10月17日止。
 
罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
 
）
 
本判决为终审判决。