被告人李某
 
上海市普陀区人民检察院以沪普检刑诉[2008]869号起诉书指控被告人李某犯私分国有资产罪、挪用公款罪，于2009年3月5日向本院提起公诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
上海市普陀区人民检察院指派检察员徐少芬出庭支持公诉。
 
被告人李某及其辩护人林东品、孙剑明到庭参加诉讼。
 
被告人李某的辩护人于2009年3月24日申请延期审理，同年4月23日恢复法庭审理。
 
本案经上海市高级人民法院批准延长审理期限一个月。
 
现已审理终结。
 
上海市普陀区人民检察院指控:煤炭科学研究总院上海分院测试中心系国有企业煤炭科学研究总院上海分院的分支机构。
 
2000年12月至案发，被告人李某担任测试中心运输机械检验室主任。
 
2006年1月至2008年初，经测试中心主任周国庆（另案处理）决定，被告人李某将测试中心以开具收据收取检测费不入账的方式所截留的检测费人民币25.2万元，以奖金的名义，发放私分给运输机械检验室职工，其中被告人李某分到人民币5万元。
 
2006年5月至2007年6月，被告人李某担任测试中心运输机械检验室主任期间，利用主管该部门检测业务的职务便利，在收取检测费时，让被检测单位将检测费汇入其个人在中国工商银行开设的账户，先后五次挪用该账户内的检测费共计人民币18.8万元，用于其个人购买基金，并在挪用后归还。
 
2008年7月22日9时许，被告人李某在单位领导陪同下到上海市普陀区检察院反贪局主动交代了上述犯罪事实。
 
公诉机关就上述的指控提供了证人周国庆、戴民、唐莉萍的证言，上海司法会计中心司法鉴定意见书，煤炭科学研究总院上海分院及测试中心的营业执照、工商登记资料，干部履历表、测试中心提供的任命通知、运输检验室主任职责情况说明、《关于运输试验室奖金发放的情况说明》，检察机关出具的《关于运输机械检验室发放检测费调查情况说明》，国资委及煤科总院的相关文件，山东凯诚机电设备制造有限公司、洛阳盛豫重工机械有限公司、鄂尔多斯东胜恒东机械制造有限公司、原平市采运煤机制造有限责任公司、鹤壁市起重运输机械总厂、大同煤矿机电实业公司隆达煤机厂、温州博能传动有限公司、芜湖市托辊轴承制造有限公司分别出具的情况说明及收据存根、李某的工商银行账户历史明细清单、《2006年度运输机械检验室目标责任书》、上海市普陀区人民检察院扣押物品、文件清单，工作情况等证据，认为被告人李某的行为构成私分国有资产罪、挪用公款罪，系自首，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条  第一款  、第三百八十四条  第一款  、第六十九条  第一款  、第六十七条  第一款  之规定，对被告人予以处罚。
 
庭审中，被告人李某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
 
辩护人认为起诉书指控李某犯有私分国有资产罪和挪用公款罪罪名不成立。
 
首先，被告人李某私分的国有资产是测试中心基于签订的目标责任书而发放的奖金，具有正当性和合法性。
 
李某不是私分国有资产的直接责任人，决定权是测试中心，在无共谋共同故意的前提下，应由决策者来承担法律责任。
 
其次，被告人李某在动用涉案资金购买基金的同时，用自己的现金交给测试中心的行为不构成挪用公款罪。
 
挪用公款罪涉嫌的资金与私分国有资产罪的犯罪对象为同一对象，不能同时认定为二罪，故李某不构成挪用公款罪。
 
据此，建议对李某宣告罪名不成立；若罪名成立，鉴于李某有自首情节，建议减轻处罚并适用缓刑。
 
经审理查明，煤炭科学研究总院上海分院测试中心（以下简称“测试中心”）系国有企业煤炭科学研究总院上海分院的分支机构。
 
被告人李某自2000年12月起担任测试中心运输机械检验室主任，全面负责该部门的经营管理。
 
2005年起，由测试中心副主任（主持工作）周国庆（另案处理）提议，经与该中心领导班子成员商量后决定，由测试中心下属的电气防爆检验站、阻燃抗静电材料检验站、运输机械检验室、采煤机室、电缆室、矿灯室在为客户提供检测服务收取检测费的过程中，采取开具收据后将收取的检测费等在财务账外设有“小金库”，用于发放上级部门根据国资委规定核定的工资奖金总额以外的奖金。
 
2006年2月至2008年2月间，被告人李某将运输机械检验室及测试中心其他部门截留的检测费、技术服务费等共计人民币25.2万元，以奖金的名义私分给职工。
 
其中被告人李某分得人民币5万元。
 
另查:2006年5月至2007年6月间，被告人李某在担任测试中心运输机械检验室主任期间，利用负责运输机械检验室检测业务的职务便利，在收取检测费时，让被检测单位将检测费汇入其在中国工商银行的个人账户内，先后五次擅自挪用检测费共计人民币18.8万元，为自己购买基金后，再予以归还。
 
现分述如下:
 
1、2006年5月8日，被告人李某擅自挪用被检测单位山东凯诚机电设备制造有限公司汇入其个人账户内的检测费人民币7万元，以及鹤壁市起重机械运输总厂汇入其个人账户内的技术咨询和服务费人民币3万元，用于购买基金。
 
2、2006年11月13日，被告人李某擅自挪用大同煤矿机电实业公司隆达煤机厂汇入其个人账户内的检测费人民币1万元，用于购买基金。
 
3、2007年3月16日，被告人李某擅自挪用洛阳盛豫重工机械有限公司汇入其个人账户内的检测费人民币2万元，用于购买基金。
 
4、2007年6月5日，被告人李某擅自挪用芜湖托辊轴制造有限公司汇入其个人账户内的咨询服务费人民币1.8万元，用于购买基金。
 
5、2007年6月15日，被告人李某擅自挪用温州博能传动有限公司汇入其个人账户内的检测费人民币4万元，用于购买基金。
 
2008年7月22日9时许，被告人李某在单位领导的陪同下主动到上海市普陀区人民检察院反贪局交代了上述事实。
 
以上事实，有公诉机关提供的以下证据证实:
 
1、煤炭科学研究总院上海分院及测试中心的营业执照、工商登记资料证实煤炭科学研究总院上海分院以国有资产投资成立，测试中心系国有企业的分支机构。
 
2、干部履历表、测试中心提供的任命通知、运输检验室主任职责情况说明证实李某自2000年12月起担任测试中心运输机械检验室主任，全面负责该部门的工作。
 
3、证人周国庆的证言证实2005年因煤炭科学研究总院上海分院实施工资总额封顶，测试中心领导决定截留检测费来发放员工奖金，截留的资金由各部门与测试中心分成，留在各部门的钱由各部门自行发放奖金。
 
各室主任知道关于工资总额封顶的情况。
 
2007年，其将其他部门截留的检测费中划出16万元给李某，让李某用于发放运输机械检验室职工的奖金。
 
4、证人戴民的证言证实2006年，山东凯诚机电设备制造有限公司委托测试中心做检测业务，检测费人民币7万元汇款至测试中心的李某的信用卡账户内。
 
5、证人唐莉萍的证言证实2005年至2007年间，测试中心以开具收据的形式收取的检测费不计入单位的大账内，由测试中心与下属各部门进行分成。
 
6、上海司法会计中心司法鉴定意见书证实2006年1月至2007年11月，测试中心所属运输机械检验室在为客户进行矿用运输设备的检测中，截留未入账的检测费20.34万元，还分得截留的未入账检测费12万元，合计32.34万元。
 
其中25.2万元用于发放煤炭科学研究总院上海分院核定工资、奖金总额以外的职工奖励性支出。
 
7、国资分配【2006】1160号文、国资分配【2007】611号文、煤炭科学研究总院《关于2005年度煤科总院二级单位工效挂钩清算结果的批复》、煤科总院【2007】206号文、煤科总院【2007】337号文、煤炭科学研究总院上海分院出具的情况说明均证实自2005年以来，根据国资委的要求，煤炭科学研究总院对上海分院实施工资总额控制。
 
测试中心的工资总额由上海分院核定，测试中心应在各自核定的工资总额内进行分配，发放工资、奖金。
 
8、测试中心提供的《关于运输试验室奖金发放的情况说明》、检察机关出具的《关于运输机械检验室发放检测费调查情况说明》证实2006年1月至2008年初，李某将测试中心以开具收据收取检测费不入帐的方式所截留的检测费人民币25.2万元，以发放奖金的名义，私分给运输机械检验室职工，其中李某分得人民币5万元。
 
9、山东凯诚机电设备制造有限公司、洛阳盛豫重工机械有限公司、鄂尔多斯东胜恒东机械制造有限公司、原平市采运煤机制造有限责任公司、鹤壁市起重运输机械总厂、大同煤矿机电实业公司隆达煤机厂、温州博能传动有限公司、芜湖市托辊轴承制造有限公司分别出具的情况说明及收据、李某的工商银行账户历史明细清单、《2006年度运输机械检验室目标责任书》、上海市普陀区人民检察院扣押物品、文件清单等当庭经被告人辨认。
 
10、工作情况证实被告人到案的经过。
 
以上证据均经庭审质证，查证属实，应予确认。
 
本院认为，被告人李某在担任国有企业分支机构煤炭科学研究总院上海分院测试中心运输机械检验室主任期间，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；被告人李某还违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，对企业私分国有资产负有直接责任，其行为又构成私分国有资产罪，依法应两罪并罚。
 
上海市普陀区人民检察院的指控成立。
 
对于被告人李某的辩护人提出李某不构成私分国有资产罪的意见。
 
经查，测试中心系国有企业的分支机构，其在开展业务中收取的检测费等均属于国有资产。
 
测试中心的副主任周国庆及被告人李某均明知测试中心财务账上的费用不能用于奖金的发放，但为了谋取小团体的利益，经测试中心领导决定，违反国家规定，在上级核定的奖金数额之外，以开具收据的方法擅自截留检测费作为“小金库”，从中支出资金，账外发放职工奖金，将国有资产集体私分给个人，该种行为侵犯了国有财产所有权，造成国有资产流失，具有较大的社会危害性。
 
本案私分国有资产运作过程中，虽由测试中心领导决定将擅自截留的检测费作为奖金发放给职工，但将国有资产私分给运输机械检验室职工的行为由被告人李某决定和操作，故被告人李某对私分国有资产具有决定权，而不是被动分到国有资产，系私分国有资产的直接责任人员，依法应当以私分国有资产罪处罚。
 
故被告人李某的辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。
 
对于被告人李某的辩护人提出李某不构成挪用公款罪的意见。
 
经查，本案中，公诉机关以被告人实际已私分的检测费的数额来认定被告人私分国有资产罪的犯罪数额，而未以被告人截留的检测费的数额来认定犯罪数额。
 
根据法律规定，私分国有资产罪的客观方面表现为以单位名义将国有资产集体私分给个人。
 
即使被告人具有截留检测费的行为而未以集体名义私分给个人仍不构成私分国有资产罪。
 
认定被告人李某私分国有资产的数额为人民币25.2万元，包括被告人李某所在的运输机械检验室截留的检测费以及测试中心其他部门截留的检测费。
 
被告人李某利用职务便利，将截留的检测费人民币18.8万元用于个人购买基金，进行营利活动，没有时间的规定，已构成挪用公款罪。
 
故被告人李某的辩护人的相关辩护意见不予采纳。
 
鉴于被告人李某有自首情节，依法可从轻处罚。
 
被告人李某在私分国有资产中责任较轻，依法可以免予刑事处罚。
 
被告人李某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，已退出全部赃款，确有悔罪表现，可对其酌情从宽处罚，并适用缓刑予以考验。
 
辩护人提出李某有自首情节，建议判处缓刑的意见可以采纳。
 
根据被告人李某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条  第一款  、第三百八十四条  第一款  、第六十九条  第一款  、第六十七条  第一款  、第七十二条  第一款  、第七十三条  第二款  、第三款  、第六十四条  及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条  之规定，判决如下:
 
一、被告人李某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年，缓刑二年。
 
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
 
被告人李某回到社区后应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
 
二、赃款依法追缴发还被害单位。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。