上诉人（原审被告人）姚某，因涉嫌犯贷款诈骗罪于2010年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人赵雪华、徐超峰，上海华公达律师事务所律师。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人姚某犯贷款诈骗罪一案，于2011年2月1日作出（2010）闵刑初字第1377号刑事判决。
原审被告人姚某不服，提出上诉。
本院于2011年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月17日公开开庭审理了本案。
上海市人民检察院第一分院指派代理检察员沙京出庭履行职务。
上诉人姚某及辩护人赵雪华、徐超峰到庭参加诉讼。
本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审法院判决认定:2009年8月至12月期间，被告人姚某策划并与王荣耀、杨明珍夫妇合谋虚构吴彦林购买杨明珍位于上海市闵行区虹莘路2288弄160号602室房产（以下简称虹莘路房产）的事实，在实际未发生交易的情况下，制作《上海市房地产买卖合同》骗取房产管理部门产权过户登记，通过将杨之房产以吴彦林名义作抵押担保，并使用内容虚假的《上海市房地产买卖合同》及骗取的产权过户登记证明和伪造的吴彦林收入情况证明等，欺骗平安银行股份有限公司上海分行（以下简称平安银行）签订《个人抵押贷款合同》，骗取银行发放个人住房抵押贷款人民币75万元（以下所涉币种均为人民币）。
所得款项被姚某非法取得并控制后，除22万元实际用于抵还王荣耀、杨明珍夫妇所借债务本息、3万元用于银行分期收回贷款外，余款50万元被姚用于归还其先前使用他人垫资款、支付吴彦林等人好处费，支付虹莘路房屋虚假交易过户而发生的税费，以及再转借他人所形成的债务等。
2010年3月10日，被告人姚某被公安机关抓获，公安机关侦查过程中查扣赃款10.91万元，余款39.09万元至今未能追回。
一审审理期间，姚某家属明确表示不愿意为姚退赔违法所得。
原审判决认定上述事实的证据有证人王荣耀、熊欲锋、褚永锋、徐驾军、姚惠琴、吴彦林、钱吉庆、王东、林凯、潘沈格的证言；《上海市房地产买卖合同》，《个人抵押借款合同》，《个人收入证明》，平安银行《个人贷款申请表》、相关往来账目和还贷记录，上海市房地产登记信息等书证；上海市公安局闵行分局出具的扣押物品清单，工作情况以及被告人姚某的相关供述。
原审法院认为，被告人姚某为主串通他人使用内容虚假的房地产买卖合同及骗取的产权过户登记证明和伪造的购房人收入情况证明，以他人房产抵押担保骗取银行发放贷款后非法占有其中的50万元，其行为已构成贷款诈骗罪，依法应予惩处。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条  第（二）项  、第（三）项  、第五十六条  第一款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决:被告人姚某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；查扣在案的赃款人民币十万零九千一百元发还平安银行股份有限公司上海分行；被告人姚某退赔平安银行股份有限公司上海分行人民币三十万零九百元。
上诉人姚某上诉提出如下辩解:他系逸林公司的业务经理，处理杨明珍夫妇委托该公司申请贷款的业务。
杨明珍夫妇对于办理贷款的过程均明知，并在所有文件上签名，他与购房人并不相识，也未参与骗取银行贷款的过程，银行发放的贷款直接进入杨明珍的账户，他未接触到该钱款。
垫资人姚惠琴的65万元系先划入杨明珍的中国银行账户，再由杨明珍划至他的账户内。
他将上述钱款中的22.9万元帮杨归还何启春，12万元在公司法定代表人林凯的要求下划给中间人徐驾军，25.2万元划给林凯作为林凯向他的借款用于公司运作，2.9万元用于支付交易费用，其余2万元在他自己的银行账户内。
杨明珍夫妇经与林凯商议同意上述钱款交由逸林公司暂时使用，待贷款事宜结束后结算费用。
辩护人提出如下辩护意见:一、原判认定姚某犯贷款诈骗罪的事实不清。
具体理由为:1.原判认定“骗取产权过户登记”错误。
2.房产权利人与买受人均在房产买卖合同上签字，因此认定房产买卖合同内容虚假有误。
3.认定欺骗平安银行签订抵押贷款合同有误。
4.认定发放的75万元贷款被姚某非法取得并控制有误。
一审没有查清贷款与垫资款的区别，并武断认为向垫资人偿还65万元系姚某控制。
5.整个贷款过程杨明珍夫妇都亲自参与，一审认定姚某策划没有事实依据。
二、姚某不具有非法占有的目的。
直至案发，银行贷款始终正常归还，不能证明姚某等人没有履行还贷义务的能力。
三、由于贷款有真实的房产予以抵押，平安银行并无损失，因此不能认定为本案的被害人，因此不能认定为贷款诈骗。
四、从最终占有资金的结果分析，姚某仅取得2万元。
为占有如此少的钱款而实施诈骗银行75万元的行为不合常理。
五、姚某等人的行为应当由逸林公司承担。
杨明珍夫妇系委托逸林公司办理贷款业务，姚某履行的系职务行为。
即使认定姚某等人具有非法占有的故意，构成犯罪，也应以合同诈骗罪追究单位犯罪的责任。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人姚某犯贷款诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，且审判程序合法。
关于贷款诈骗的金额，应当认定为75万元，但鉴于上诉不加刑，原判根据认定的数额所判处的量刑也应予以维持。
上诉人姚某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年8月，被害人王荣耀、杨明珍夫妻因需要资金，欲以杨明珍名下的虹莘路房产向银行贷款，并委托何启春办理贷款业务。
何启春以其个人名义为王、杨夫妻提供借款22万元，并以上述房产作为借款合同的抵押物。
而后，何启春将该贷款业务介绍给上诉人姚某。
同年9月，姚某指使徐驾军等人通过原判认定的虚假交易上述房产的方式向平安银行申请贷款75万元。
在贷款过程中，姚某提出寻找垫资人出资，等贷款发放后再以贷款归还垫资人相关钱款。
同年12月4日、5日，姚某利用王荣耀、杨明珍夫妇委托其办理贷款手续以及王、杨二人不了解贷款程序等条件，诱使杨明珍在相关银行凭条上签名，将垫资人姚惠琴划入杨明珍银行卡内的共计65万元的垫资款划至姚某的银行卡内。
姚某将上述钱款中的12万元用于支付中间人好处费，将22.9万元代王荣耀、杨明珍夫妇归还何启春，将25.2万元出借给林凯，另有2万余元用于支付交易费用。
本院审理过程中，被告人姚某的家属自愿代姚退赔涉案赃款，以弥补被害人的损失。
上述事实除一审援引的相关证据外，还有如下证据予以证实:
1.被害人王荣耀的陈述与相关收条、《房地产借款抵押合同》、《上海市房地产登记证明》等证据证实:王荣耀、杨明珍夫妇欲通过何启春向银行贷款，何启春先向杨明珍出借钱款22万元，并以杨明珍名下的虹莘路房产作为该借款的抵押物。
2.被害人王荣耀的陈述和上诉人姚某的供述证实:何启春将该笔贷款业务转交姚某办理。
3.被害人王荣耀的陈述及杨明珍书写的承诺书证实:姚某让杨明珍写一张65万元的借条和收条，姚称是办贷款用的。
他们并不知道垫资的事情，也不需要垫资。
姚某要求杨明珍办了张中国银行卡，姚惠琴刷卡把钱划到杨的卡内，具体金额他和杨明珍都不清楚。
该银行卡被姚某等人控制，具体的划款手续均由姚某等人操作。
由于杨明珍事先书写过关于不配合办理贷款要赔偿钱款的承诺书，且他们对于贷款过程不了解，所以杨明珍只是在姚某的要求下签字。
他们事后查询才知道钱款先划至杨明珍账户后，当天又划至姚某账户。
4.上诉人姚某在侦查阶段和一审庭审时的供述证明:姚惠琴的52万元钱款划到杨明珍账户后，他就从杨的银行卡上把钱款均划至其账户内，次日姚惠琴的另外13万元划至杨明珍帐内，他派熊欲锋陪杨将该钱款划至其账户内。
杨明珍把钱划到他的账户内是因为王、杨夫妇信任他，钱款由他来分配。
5.上诉人姚某的供述，证人徐驾军、姚惠琴、林凯的证言，被害人王荣耀的陈述，被撕毁的借条，《房地产借款抵押合同》以及相关银行取款、存款凭条，交易明细等书证证实:垫资人姚惠琴的65万元钱款于2009年12月4日、5日两次划入被害人杨明珍的中国银行卡账户内，并于当日被划入姚某的中国银行卡账户。
姚某将上述65万元中的12万元被用于支付中间人好处费，将22.9万元支付何启春作为王荣耀、杨明珍夫妇的还款，将25.2万元出借给林凯，另有2万余元用于支付交易费用。
6.证人杨菊华的证言证明:她作为上诉人姚某的妻子，愿意在二审期间代姚某退赔，以弥补被害人的损失。
综合检、辩双方意见，本院认为本案存在以下争议焦点，现评析如下:
一、关于上诉人姚某的行为是否构成贷款诈骗罪
本院认为上诉人姚某的行为不构成贷款诈骗罪，具体理由如下:被害人王荣耀、杨明珍夫妇系通过杨名下房产向银行申请贷款的主体，二人关于以自己名下的合法房产为担保向银行申请贷款的意思表示真实，即真实的房产权利人对于以该房产作为抵押物申请银行贷款明知，银行也主要基于有真实的房产作为抵押物而同意发放贷款，银行对该真实房产享有抵押权。
尽管在申请贷款过程中，姚某等人采用了虚假过户交易以及虚开收入证明等方式欺骗银行，从而取得贷款，但上述欺诈行为并不影响银行依法行使抵押权，即姚某等人采取的欺诈行为并不导致银行受到经济损失。
综上，姚某的行为不构成贷款诈骗罪。
二、关于上诉人姚某的行为是否构成诈骗罪
被害人王荣耀的陈述和姚某在一审庭审前的供述证实姚某利用王、杨夫妇不熟悉贷款业务及其受委托帮助二人办理贷款业务的条件，谎称在银行划款凭条上签名系办理贷款业务需要，诱使杨明珍在相关转账凭条上签字，从而将杨账户内的钱款划至姚某的银行账户内。
姚某上诉提出关于林凯与王荣耀夫妇约定借款的辩解既无其他证据予以证实，也与其以往的供述不符，且有悖常理，对此本院不予采信。
姚某骗得上述钱款后将钱款予以处分，直至银行贷款已发放，姚仍然隐瞒真相，直至案发仍未将骗取的钱款归还王荣耀、杨明珍夫妇，上述客观事实足见姚某具有非法占有王、杨夫妇钱款的故意。
姚某在王荣耀、杨明珍夫妇不知情的情况下将钱款支付高额的中间人“好处费”以及将钱款出借林凯均系姚某对非法占有钱款的处分行为，不影响对其诈骗故意的认定。
关于姚某代王荣耀、杨明珍夫妇偿还何启春钱款以及支付的相关交易费用系办理贷款所支出的必要费用，不应计入姚某诈骗的数额，应从姚某实际占有的65万元垫资款中予以扣除。
综上，姚某的行为构成诈骗罪，诈骗金额为39万余元。
三、关于上诉人姚某的行为能否认定为单位犯罪
本院认为:首先，虽然上诉人姚某办理业务时系上海逸林投资管理有限公司员工，但该贷款业务系王荣耀、杨明珍夫妇委托何启春，再由何转给姚某，而后由姚某与上述公司以外的其他人员共同帮助王、杨夫妇申请银行贷款，故难以认定上述公司与王、杨夫妇具有代理关系。
其次，虽然姚某将非法占有的钱款部分出借给林凯，但不能认定姚某的行为能够代表公司意志，所获取的非法利益归属于公司。
因此姚某的行为不能认定为单位犯罪。
综上所述，本院认为，上诉人姚某以非法占有为目的，在帮助被害人王荣耀、杨明珍夫妇办理贷款业务的过程中，骗取王、杨夫妇钱款39万余元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，应依法予以处罚。
原审判决定性有误，依法予以纠正。
辩护人所提姚某的行为不构成贷款诈骗罪的意见予以采纳，但另提姚某不具有非法占有的目的或其行为系单位犯罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
鉴于姚某的亲属在本院审理期间自愿代姚退赔，以弥补被害人损失，可对姚酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（二）项  以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  、第六十四条  之规定判决如下:
一、撤销上海市闵行区人民法院（2010）闵刑初字第1377号刑事判决，即被告人姚某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；查扣在案的赃款人民币十万零九千一百元发还平安银行股份有限公司上海分行；被告人姚某退赔平安银行股份有限公司上海分行人民币三十万零九百元。
二、上诉人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月10日起至2014年3月9日止。
）
三、违法所得依法予以追缴，发还被害人王荣耀、杨明珍夫妇。
本判决为终审判决。