被告人刘某某，男，汉族，中专文化。
 
因涉嫌犯贪污罪，于2010年8月27日被取保候审。
 
辩护人刘昌红，江西启光律师事务所律师。
 
辩护人邱铨桂，广东元道律师事务所律师。
 
大余县人民检察院以余检刑诉[2011]30号起诉书指控被告人刘某某犯贪污罪，于2011年6月9日向本院提起公诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
大余县人民检察院指派代理检察员卢志华出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人刘昌红、邱铨桂到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
公诉机关指控，2003年6月，被告人刘某某担任大余县城镇房屋拆迁办主任期间，经刘光明（时任大余县国土资源局副局长，已判刑）提议并征得张敏（时任大余县城乡建设环境保护局局长，已判刑）同意，其利用职务之便，以虚增拆迁户的方式骗取拆迁款60.818351万元。
 
为支持以上指控，公诉机关向法庭提供了相关证据，并认为被告人刘某某的行为已构成贪污罪，应依法惩处。
 
被告人刘某某对公诉机关的指控不持异议。
 
辩护人的意见是:①本案的贪污数额应认定为58.778351万元，而不是60.818351万元，因刘某某曾把2万余元用于公务，审计部门已对此款进行了剔除；②刘某某因超生被开除公职，其随后分得的12万元已不具备贪污罪的主体资格；③刘某某具有自首、从犯和退清赃款的量刑情节，建议法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。
 
经审理查明:2003年4月25日，大余县人民政府与赣州市地产公司、大余县地产管理开发事务所签订“开发建设牡丹亭路项目投资合同书”，合同约定大余县人民政府负责该地块的全部拆迁安置工作，赣州市地产公司、大余县土地管理开发事务所支付拆迁补偿安置费用计人民币1040万元。
 
之后大余县建设局下属单位大余县城镇房屋拆迁办以大余县兴业拆迁公司的名义承接了该项目的拆迁业务，并由时任拆迁办的主任刘某某负责管理具体的拆迁工作。
 
2003年6月的一天，拆迁工作临近结束，刘光明（时任大余县国土资源局副局长兼“牡丹商城”项目负责人之一，已判刑）向刘某某、张敏（时任大余县城乡建设环境保护局局长，已判刑）提议从拆迁补偿款中套取出部分钱来使用。
 
张敏同意后，被告人刘某某叫拆迁办工作人员编造填写了以刘道才、谢思安、李祖春、杨水生、邓明成、严志平为户名的六套虚假拆迁协议书、拆迁房屋评估价格计算表，并由刘光明叫赖长冬（另案处理）找人以上述六人的名义与大余县兴业拆迁公司签订了拆迁协议书，并以上述六人姓名在大余县建设银行分别开户。
 
经刘某某签字同意后，大余县兴业拆迁公司通过建设银行发放给刘道才等六人拆迁补偿款共计人民币60.818351万元。
 
2003年6月至7月，赖长冬受刘光明的指使，持刘道才等六人为户名的存折多次在赣州市、大余县两地的建设银行将上述拆迁补偿款取出。
 
后被告人刘某某及张敏、刘光明、赖长冬四人将60.818351万元私分，其中刘某某分得人民币15万元。
 
2007年8月，大余县审计局对牡丹亭路开发项目进行审计时，发现大余县兴业拆迁公司存在用虚假姓名套取拆迁款的问题，并找被告人刘某某调查。
 
张敏、刘光明得知后，与刘某某、赖长冬商议应对审计局的办法，决定由张敏、刘光明凑足套取出的60余万元，由刘某某一人承担责任并去审计局退还钱款。
 
后刘某某共向大余县审计局退缴人民币58.778351万元。
 
2010年8月25日，被告人刘某某到赣州市人民检察院投案，并如实供述了伙同他人贪污的犯罪事实，退缴了自己分得的全部赃款。
 
上述事实被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人刘某某在侦查阶段的供述，同案人刘光明、张敏和赖长冬的供述，证人上官某、曾某、成某、周某、赖某、钟某、赖某的证言，被告人刘某某的职务任免通知、大余县公安局和房地产管理局的证明、拆迁协议及拆迁费支付和领取凭证、取款凭证、审计缴款书等书证，司法会计鉴定书等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
 
本院认为:被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财物60.818351万元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。
 
在共同犯罪中，被告人刘某某起次要作用，属从犯，可对其减轻处罚。
 
鉴于被告人刘某某在案发后能投案自首并退清了全部赃款、在庭审过程中自愿认罪，可对其减轻和从轻处罚。
 
根据《中华人民共和国刑法》第六十三条  [[e961723e67a74e49a092346fb56f790a:1Section|第一款  规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节]]的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。
 
因此可适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条  第一款  第（二）项  规定的五年以上有期徒刑幅度对被告人刘某某进行量刑。
 
故辩护人要求对刘某某适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。
 
关于被告人刘某某最后分得12万元赃款时是否具有贪污罪主体资格的问题，被告人刘某某利用其职务便利将拆迁款60.818351万元套出后，由同案人刘光明实际控制财物，已构成犯罪既遂，至于分赃时被告人刘某某是否具备贪污罪的主体资格，不影响本罪的成立。
 
辩护人提出的这一辩护意见，不予采纳。
 
关于贪污数额的认定问题，被告人刘某某等人在犯罪既遂后如何使用赃款，对行为的定性没有实质影响，即使被告人刘某某确实因工作原因，而自行垫付了相关的费用，其垫付款也依法不能抵扣其犯罪数额，犯罪数额应当以行为人实际占有、控制的财物数额即60.818351万元计算。
 
因此辩护人提出本案的贪污数额应认定为58.778351万元的辩护意见，不予采纳。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  第一款  、第三百八十三条  第一款  第（一）、（二）项、第二十五条  第一款  、第二十七条  、第六十七条  第一款  、第六十三条  第一款  及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条  之规定，判决如下:
 
被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月22日起至2016年7月21日止。
 
没收财产于判决生效后3个月内缴纳。
 
）
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。