原审被告人何某员，男。
因本案于2011年11月16日被取保候审，2012年11月5日被监视居住。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人何某员犯滥用职权罪、贪污罪一案，于二〇一二年十二月十三日作出（2012）深罗法刑一初字第1993号刑事判决。
 
一审宣判后，罗湖区人民检察院提出抗诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，原审被告人何某员出庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原审认定:2011年1月至2011年8月，被告人何某员被深圳市福×社区服务有限公司派遣到深圳市某服务中心，为该中心岗位开发部信息员，负责困难就业人员资料信息管理。
 
期间，被告人何某员利用其工作职务权限，擅自修改何某英等19名享受政府困难补贴人员的资料，骗取政府就业困难专项资金94762.08元人民币，非法占为己有。
 
2011年8月，某服务中心发现被告人何某员骗取政府就业困难补贴的情况，对其进行调查；被告人何某员承认自己骗取政府就业困难补贴的行为，并将赃款全部退还。
 
某服务中心于2011年8月29日将被告人何某员移交检察机关处理。
 
以上事实，有经原审庭审示证、质证的被告人的供述、证人证言、书证、物证等证据证实。
 
原审认为，被告人何某员作为依法受政府委托从事公务的人员，滥用管理职权，且利用职务之便骗取政府就业困难补助，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪、贪污罪，应予数罪并罚。
 
被告人何某员犯罪以后在其单位找其谈话时主动交代了全部犯罪事实，并退清全部非法所得，是自首，依法可减轻处罚。
 
考虑到被告人何某员归案后的悔罪表现及其家中有犯病的妻子及年幼的子女需要照顾，其本人也犯有肾结石尚在治疗中，且被告人何某员在被取保候审期间一直能遵守相关的规定，对其适用缓刑不致再危害社会，可对被告人何某员适用缓刑。
 
经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条  、第三百八十二条  、第三百八十三条  第（二）项  、第六十九条  、第六十七条  第一款  、第七十二条  、第七十三条  、第六十四条  的规定，判决:
 
一、被告人何某员犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。
 
二、被告人何某员贪污的人民币94762.08元退回被害单位深圳市劳动某服务中心。
 
原审宣判后，罗湖区人民检察院认为原审量刑明显不当，提出抗诉，理由:1、被告人何某员虽有自首情节，但其犯贪污罪数额9万多元，数额巨大，适用缓刑不符合当下的刑事政策；且其他相同情况的犯罪分子均判处实刑，不符合公平原则。
 
2、原审判决对何某员适用缓刑的理由之一是其家中有犯病的妻子及年幼的子女需要照顾。
 
但从现有的材料看，不能证实有急需其在家中照管的情况存在。
 
本院经审理查明的事实与原审一致。
 
原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
 
本院认为，原审被告人何某员作为依法受政府委托从事公务的人员，利用职务之便骗取政府就业困难补助，其行为已构成贪污罪。
 
对于原公诉机关关于何某员犯滥用职权罪的指控，本院认为，我国刑法第三百八十二条第一款规定:国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
 
本案中原审被告人何某员的行为构成贪污罪没有争议，但其伪造虚假资料系为其骗取、占有公共财物的手段，将该手段行为单独定罪、予以并罚，首先违反了上述刑法382条的规定，同时违背了对牵连犯应以其手段行为和目的行为择一重处的刑法原则。
 
故本案定性以贪污罪和滥用职权罪对何某员施以并罚，系对其涉案行为的重复评判和处罚，于法无据，滥用职权罪的指控，不能成立。
 
原审被告人何某员犯罪后主动向所在单位交代了全部犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚；并退清全部赃款，予以酌情从轻处罚。
 
对于抗诉机关的意见，经查，从与本案同期同类型案件的处理情况来看，确极少适用缓刑，但何某员妻子伤病未愈、女儿年幼的家庭生活亦属实。
 
且综观其生活经历、平时及庭审表现，其人身危险性和再犯可能性较小，原审综合考虑本案犯罪事实、何某员自首和退赃、认罪态度较好等情节，对其适用缓刑，并无不当。
 
抗诉意见，不予支持。
 
综上，原判认定事实清楚、证据确实、充分、审判程序合法，适用法律，予以纠正。
 
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  、第三百八十三条  第（二）项  、第六十七条  第一款  、第七十二条  、第七十三条  、第六十四条  的规定，判决如下:
 
一、驳回抗诉。
 
二、维持深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑一初字第1993号刑事判决第二项，即:“被告人何某员贪污的人民币94762.08元退回被害单位深圳市劳动某服务中心”。
 
三、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑一初字第1993号刑事判决第一项，即:“被告人何某员犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年”。
 
四、原审被告人何某员犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
 
本判决为终审判决。