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重庆刑辩专业律师所智豪律所 专注刑案20年
来源：刑事实务
本期讲的“毒品互易”是指类别、质量、纯度等不同毒品之间的相互交换，而且没有其他财物的补助，就单纯的毒品换毒品行为。
对于该行为，理论上有三种意见。1、不管目的，互换双方都认定为贩卖毒品罪。2、不管目的，互换双方都不构成贩卖毒品罪。3、根据目的区分，以传播为目的互易认定为贩卖毒品罪，自吸的不构成贩卖毒品罪。
实践判例中大都以第一种意见为主，即认定为贩卖毒品罪。
裁判要旨一：互换毒品行为造成了毒品非法流通，其以毒易毒的行为具有社会危害性，构成贩卖毒品罪。
裁判索引：甘肃省庆城县人民法院（2014）庆城刑初字第190号
本院认为，贩卖毒品是指非法有偿转让（包括买卖、交换）和以贩卖为目的的非法收购毒品的行为。被告人贺某违反国家对毒品的管理规定，明知“美沙酮”是毒品而与吸（贩）毒人员王海某交换毒品“海洛因”的行为，造成了毒品“美沙酮”非法流通的后果，其以毒易毒的行为具有社会危害性，且数量较大，构成贩卖毒品罪。
裁判要旨二：以毒易毒认定贩卖毒品罪的数量认定，应当以交出的毒品来认定贩卖数量，贩卖人员还可以按照换回的毒品计算贩卖数量，依照谦抑原则不累计计算交出和换回的数量。
裁判索引：湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01刑终376号
本院认为，第二，肖光红与陈磊交换毒品的行为具备贩卖性质。我国法律禁止毒品在社会主体之间流通，认定贩卖毒品罪不以牟利为要件。毒品交换即毒品互易，本质上是二件毒品在二个主体之间的二次流通，属于毒品贩卖行为的范畴。毒品互易行为人应当以交出的毒品来认定贩卖数量，贩卖人员还可以按照换回的毒品计算贩卖数量，本院依照谦抑原则不累计计算交出和换回的数量。
实践中，还有少数判决支持了第3种意见，互易毒品查明用于自吸的，未计算入贩卖毒品的数量。
裁判索引：湖南省临湘市人民法院（2014）临刑初字第33号
裁判内容：故该毒品应当认定为聂X与被告人李力系互换毒品吸食和注射，应从公诉机关指控的被告人李力第2次作案贩卖毒品2克冰毒中剔除互换的0.7克冰毒。
下文对此类行为做了探讨：
根据毒品互易目的确定行为性质
谢孔学（北京市门头沟区人民检察院）
毒品互易，是指类别、质量、纯度等不同毒品之间的相互交换，如鸦片、大麻、甲基苯丙胺等之间进行互换，但是也不排除同种类不同纯度的毒品之间进行互换的可能。由此可知，凡互相移转自己所支配和控制的毒品所有权的行为均属于毒品互易行为。尽管传统刑法理论早已将以毒品作为等价物交换商品、支付报酬或者偿还债务的行为纳入到贩卖毒品罪中予以规制，但是，争论却一直存在。
对于毒品互易行为是否构成贩卖毒品罪，存在否定说和肯定说两种观点。
否定说认为，毒品互易行为不能构成贩卖毒品罪。因为，毒品互易行为不符合买卖行为的特征，一是从毒品互易行为的特征上理解，买卖是以货币易物，而毒品互易是以毒易毒；二是从商品的基本属性上理解，对于买卖行为来说，买受人追求的是商品的价值之实现，而毒品互易中，互易行为人大多追求的是对象物的使用价值；三是从逻辑上分析，互易毒品行为虽然具有有偿性，但不能据此认定其和买卖毒品行为具有同质性。由此可见，毒品互易行为和贩卖毒品行为存在着性质上的差别，在立法没有完善的情况下，不能将其认定为贩卖毒品罪。
肯定说认为，毒品互易行为构成贩卖毒品罪。理由在于：第一，毒品本身可以折算成一般等价物以作为交换的载体。在毒品互易这种交易方式中，毒品这一违禁品完全可以作为交换的载体与其他违禁品相互交易，互易的双方是将毒品这种原本属于国家限制流通的物品按照“黑市价格”折算成一般等价物，从而以相对应数量的此种毒品代替了本应用相当数额的货币去购买的另一种相应数量的毒品。第二，毒品互易在形式上符合了贩卖毒品罪的特征。在毒品互易的过程中，互易双方具有通过将毒品作为一般等价物来换取经济利益的目的，并且通过这种互易行为使得双方的目的得以达成，符合贩卖毒品罪的构成特征。因此，毒品互易行为可以认定为贩卖毒品罪。也有观点从毒品互易的对价销售性来分析，将互易毒品行为认定为贩卖毒品罪。
笔者认为，上述观点的争论及解决方法均不能从根本上对互易毒品行为进行准确定性。应从贩卖毒品罪的本质来寻求解决方案。根据刑法规定，贩卖毒品罪侵犯的是复杂客体，即国家对毒品的管理制度和公众的身体健康，且其属于抽象危险犯，罪名的成立不以实害后果的出现为必要构成要件。因此，贩卖毒品行为的规范目的应当是：禁止毒品的非法流通和扩散，以保护因毒品的蔓延而可能受到侵害或者威胁的公众的身体健康。因此，我国刑法才将贩卖毒品行为进行打击并且关口前移至“以贩卖为目的”的购买上。只要行为人主观上具有通过转让毒品使其在社会上流通、扩散的认识，客观上将自己具有控制和处分权的毒品非法转移给他人，就侵害了国家对毒品的管理制度，危害了或者威胁到了公众的身体健康，理应受到刑法的打击。
毒品互易行为与典型的贩卖毒品行为不同，它是互易双方都以毒品充当一般等价物进行的交换，交换的对象物均是毒品。互易毒品后还要考量互易的用途，并进而反映出毒品互易的目的。因此，笔者认为，应根据毒品互易行为的目的，视不同情况进行定性。
首先，以“传播”为目的的毒品互易构成贩卖毒品罪。因为以“贩卖”为目的的毒品互易行为，违反了“禁止毒品非法流通”的国家对毒品的管理制度，对公众的身体健康造成了侵害或者侵害的危险。因此，根据贩卖毒品罪的规范目的和在规范目的指导下的贩卖毒品罪的核心构成要件，应当认定构成贩卖毒品罪。推而广之，凡是以流通为目的毒品互易行为，都违反了国家禁止毒品流通和扩散的规范制度，具有规范违反性。即使是尚未传播和扩散，也已然对公众的身体健康存在危害或者威胁，具有法益侵害性，因此，都应当认定为贩卖毒品罪。
其次，以“自用”为目的的毒品互易不构成贩卖毒品罪。因为以吸食等自用为目的的毒品互易行为，不会造成毒品在社会上的流通和扩散，不会妨碍社会管理秩序，也就不可能对其他公众的身体健康造成实际或者抽象的危险。因此，不符合在贩卖毒品罪规范目的指导下的构成要件，不构成贩卖毒品罪，构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。
（此文首载于《检察日报》）
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本期讲的“毒品互易”是指类别、质量、纯度等不同毒品之间的相互交换，而且没有其他财物的补助，就单纯的毒品换毒品行为。
对于该行为，理论上有三种意见。1、不管目的，互换双方都认定为贩卖毒品罪。2、不管目的，互换双方都不构成贩卖毒品罪。3、根据目的区分，以传播为目的互易认定为贩卖毒品罪，自吸的不构成贩卖毒品罪。
实践判例中大都以第一种意见为主，即认定为贩卖毒品罪。
裁判要旨一：互换毒品行为造成了毒品非法流通，其以毒易毒的行为具有社会危害性，构成贩卖毒品罪。
裁判索引：甘肃省庆城县人民法院（2014）庆城刑初字第190号
本院认为，贩卖毒品是指非法有偿转让（包括买卖、交换）和以贩卖为目的的非法收购毒品的行为。被告人贺某违反国家对毒品的管理规定，明知“美沙酮”是毒品而与吸（贩）毒人员王海某交换毒品“海洛因”的行为，造成了毒品“美沙酮”非法流通的后果，其以毒易毒的行为具有社会危害性，且数量较大，构成贩卖毒品罪。
裁判要旨二：以毒易毒认定贩卖毒品罪的数量认定，应当以交出的毒品来认定贩卖数量，贩卖人员还可以按照换回的毒品计算贩卖数量，依照谦抑原则不累计计算交出和换回的数量。
裁判索引：湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01刑终376号
本院认为，第二，肖光红与陈磊交换毒品的行为具备贩卖性质。我国法律禁止毒品在社会主体之间流通，认定贩卖毒品罪不以牟利为要件。毒品交换即毒品互易，本质上是二件毒品在二个主体之间的二次流通，属于毒品贩卖行为的范畴。毒品互易行为人应当以交出的毒品来认定贩卖数量，贩卖人员还可以按照换回的毒品计算贩卖数量，本院依照谦抑原则不累计计算交出和换回的数量。
实践中，还有少数判决支持了第3种意见，互易毒品查明用于自吸的，未计算入贩卖毒品的数量。
裁判索引：湖南省临湘市人民法院（2014）临刑初字第33号
裁判内容：故该毒品应当认定为聂X与被告人李力系互换毒品吸食和注射，应从公诉机关指控的被告人李力第2次作案贩卖毒品2克冰毒中剔除互换的0.7克冰毒。
下文对此类行为做了探讨：
根据毒品互易目的确定行为性质
谢孔学（北京市门头沟区人民检察院）
毒品互易，是指类别、质量、纯度等不同毒品之间的相互交换，如鸦片、大麻、甲基苯丙胺等之间进行互换，但是也不排除同种类不同纯度的毒品之间进行互换的可能。由此可知，凡互相移转自己所支配和控制的毒品所有权的行为均属于毒品互易行为。尽管传统刑法理论早已将以毒品作为等价物交换商品、支付报酬或者偿还债务的行为纳入到贩卖毒品罪中予以规制，但是，争论却一直存在。
对于毒品互易行为是否构成贩卖毒品罪，存在否定说和肯定说两种观点。
否定说认为，毒品互易行为不能构成贩卖毒品罪。因为，毒品互易行为不符合买卖行为的特征，一是从毒品互易行为的特征上理解，买卖是以货币易物，而毒品互易是以毒易毒；二是从商品的基本属性上理解，对于买卖行为来说，买受人追求的是商品的价值之实现，而毒品互易中，互易行为人大多追求的是对象物的使用价值；三是从逻辑上分析，互易毒品行为虽然具有有偿性，但不能据此认定其和买卖毒品行为具有同质性。由此可见，毒品互易行为和贩卖毒品行为存在着性质上的差别，在立法没有完善的情况下，不能将其认定为贩卖毒品罪。
肯定说认为，毒品互易行为构成贩卖毒品罪。理由在于：第一，毒品本身可以折算成一般等价物以作为交换的载体。在毒品互易这种交易方式中，毒品这一违禁品完全可以作为交换的载体与其他违禁品相互交易，互易的双方是将毒品这种原本属于国家限制流通的物品按照“黑市价格”折算成一般等价物，从而以相对应数量的此种毒品代替了本应用相当数额的货币去购买的另一种相应数量的毒品。第二，毒品互易在形式上符合了贩卖毒品罪的特征。在毒品互易的过程中，互易双方具有通过将毒品作为一般等价物来换取经济利益的目的，并且通过这种互易行为使得双方的目的得以达成，符合贩卖毒品罪的构成特征。因此，毒品互易行为可以认定为贩卖毒品罪。也有观点从毒品互易的对价销售性来分析，将互易毒品行为认定为贩卖毒品罪。
笔者认为，上述观点的争论及解决方法均不能从根本上对互易毒品行为进行准确定性。应从贩卖毒品罪的本质来寻求解决方案。根据刑法规定，贩卖毒品罪侵犯的是复杂客体，即国家对毒品的管理制度和公众的身体健康，且其属于抽象危险犯，罪名的成立不以实害后果的出现为必要构成要件。因此，贩卖毒品行为的规范目的应当是：禁止毒品的非法流通和扩散，以保护因毒品的蔓延而可能受到侵害或者威胁的公众的身体健康。因此，我国刑法才将贩卖毒品行为进行打击并且关口前移至“以贩卖为目的”的购买上。只要行为人主观上具有通过转让毒品使其在社会上流通、扩散的认识，客观上将自己具有控制和处分权的毒品非法转移给他人，就侵害了国家对毒品的管理制度，危害了或者威胁到了公众的身体健康，理应受到刑法的打击。
毒品互易行为与典型的贩卖毒品行为不同，它是互易双方都以毒品充当一般等价物进行的交换，交换的对象物均是毒品。互易毒品后还要考量互易的用途，并进而反映出毒品互易的目的。因此，笔者认为，应根据毒品互易行为的目的，视不同情况进行定性。
首先，以“传播”为目的的毒品互易构成贩卖毒品罪。因为以“贩卖”为目的的毒品互易行为，违反了“禁止毒品非法流通”的国家对毒品的管理制度，对公众的身体健康造成了侵害或者侵害的危险。因此，根据贩卖毒品罪的规范目的和在规范目的指导下的贩卖毒品罪的核心构成要件，应当认定构成贩卖毒品罪。推而广之，凡是以流通为目的毒品互易行为，都违反了国家禁止毒品流通和扩散的规范制度，具有规范违反性。即使是尚未传播和扩散，也已然对公众的身体健康存在危害或者威胁，具有法益侵害性，因此，都应当认定为贩卖毒品罪。
其次，以“自用”为目的的毒品互易不构成贩卖毒品罪。因为以吸食等自用为目的的毒品互易行为，不会造成毒品在社会上的流通和扩散，不会妨碍社会管理秩序，也就不可能对其他公众的身体健康造成实际或者抽象的危险。因此，不符合在贩卖毒品罪规范目的指导下的构成要件，不构成贩卖毒品罪，构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。
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