被告人宗某某，男，1957年7月1日出生。
 
因涉嫌犯贪污罪于2009年6月10日被荥阳市公安局刑事拘留，2009年6月19日被逮捕。
 
现羁押于荥阳市看守所。
 
辩护人赵万军，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。
 
辩护人段宪师，河南见地律师事务所律师。
 
被告人闫某某，女，1965年4月24日出生。
 
因涉嫌犯贪污罪于2009年6月23日被荥阳市公安局刑事拘留，2009年7月3日被逮捕。
 
现羁押于荥阳市看守所。
 
辩护人郭百淼，河南仟方律师事务所律师。
 
荥阳市人民检察院以荥检刑诉[2009]534号起诉书指控被告人宗某某、闫某某犯贪污罪向本院提起公诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
荥阳市人民检察院指派检察员石紫慧出庭支持公诉。
 
被告人宗某某、闫某某及其辩护人赵万军、段宪师、郭百淼均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
 
荥阳市人民检察院指控:2008年11月份，被告人闫某某在宗某某的指使下，利用职务便利，采用虚造工资表的方法从冯营公司财务账上套取现金，后由被告人宗某某以给冯营公司领导班子成员发放2007年年薪的名义，重复发放2007年年薪1286000元人民币，宗某某非法占有94979.37元人民币，闫某某非法占有84000元人民币。
 
现赃款已退还河南省煤业化工集团公司纪委。
 
针对上述事实，公诉机关提供了被告人供述，证人证言，相关书证及其他证明材料，指控被告人宗某某、闫某某构成贪污罪，提请本院依法判处。
 
被告人宗某某、闫某某对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，但二被告人及其辩护人均以被告人之行为不构成贪污罪，构成私分国有资产罪为由进行辩护。
 
经审理查明:2008年11月份，被告人宗某某作为焦作煤业（集团）冯营工业有限公司党委书记、董事长，为给公司班子成员多发奖金，指使被告人闫某某采用虚造工资表的方法从该公司财务账上套取现金。
 
后被告人宗某某以给冯营公司领导班子成员发放2007年年薪的名义，为14名公司领导公开重复发放2007年年薪1286000元人民币。
 
其中，被告人宗某某分得140000元，闫某某分得84000元。
 
现赃款818900元已退还河南煤业化工集团公司纪委。
 
另查明，被告人宗某某应得2007年年薪139506元，实际多得95473.37元。
 
对于上述事实，被告人宗某某、闫某某均无异议，且有以下证据予以证实:1、企业法人营业执照及河南煤业化工集团有限责任公司出具的证明，证实焦作煤业（集团）有限责任公司系河南煤业化工集团有限责任公司下属具有独立法人资格的国有全资企业，焦作煤业（集团）冯营工业有限公司系国有控股有限责任公司；2、冯营公司2008年11月工资汇总表，证实被告人虚造修护四组、五组的工资情况；3、冯营公司小金库支出表，证实该公司向14名领导共计发放奖金1286000元，其中，宗某某分得140000元，闫某某分得84000元；4、证人明冬敏的证言、付款委托书（回单）、银行凭证、银行卡业务对账簿，证实虚造的修护四组、五组的工资转入明冬敏个人账户，后明冬敏取出交给闫某某1286000元；5、焦煤人字[2008]164号文件及焦作煤业（集团）有限责任公司人事处证明材料，证实焦作煤业（集团）有限责任公司建议对完成盈亏指标的单位的经营者兑现年薪，宗某某的年薪为139506元，并规定了年薪的计算方法；6、冯营公司2007年度领导收入统计表，证实被告人宗某某、闫某某2007年的工资及奖金发放情况；7、证人靳宇栋、秦怀发、王英周的证言，证实受宗某某指使虚造修护四组、五组工资情况；8、证人史跃进、李同良、许成富等九人的证言，证实宗某某将冯营公司领导班子成员召集到其办公室开会，讲了年薪发放标准，半个月后，在宗某某的办公室，班子成员当场补发了2007年年薪；9、焦煤委发[2002]23号文件、焦冯委发（2008）2号文件、焦煤集团党委组织部出具的证明，证实被告人宗某某为冯营公司董事长、党委书记（国有企业正处级）；闫某某为焦作煤业（集团）冯营公司副总会计师（正科级）兼财务科科长；10、河南煤业化工集团纪委出具的证明，证实案发后已退出赃款818900元。
 
以上证据经庭审质证，事实清楚，证据确实充分且能相互印证，足以认定。
 
本院认为，被告人宗某某作为单位直接负责的主管人员，违反国家规定，指使被告人闫某某虚造工资表，从该公司财务账上套取现金，公开将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。
 
公诉机关指控被告人宗某某、闫某某的犯罪事实成立，本院予以认定，但指控二被告人犯贪污罪的罪名不当，应变更为私分国有资产罪。
 
被告人及辩护人以被告人不构成贪污罪，构成私分国有资产罪的辩解辩护理由，经查，贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人；私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，具有较大程度和较大范围的公开性，而贪污罪则表现为行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等不为人知或他人不知实情的方式实施，具有相当的秘密性和隐蔽性。
 
本案中，被告人宗某某作为单位直接负责的主管人员为给班子成员发放年薪，经集体研究，后指使被告人闫某某从公司财务账上套取现金公开发放，其行为符合私分国有资产罪的构成要件，应以私分国有资产罪定罪处罚，被告人及辩护人据此辩解辩护的理由成立，本院予以采纳。
 
在共同犯罪中，被告人宗某某起主要作用，系主犯，被告人闫某某受宗某某指使，起次要作用，系从犯，对被告人闫某某依法可减轻处罚。
 
鉴于二被告人认罪态度较好，且已将其所私分到的钱款退缴，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条  第一款  、第二十五条  第一款  、第二十六条  、第二十七条  、第六十一条  、第六十四之规定，判决如下:
 
一、被告人宗某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
 
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月10日起至2012年6月9日止，罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。
 
被告人闫某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
 
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月23日起至2011年6月22日止，罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。
 
二、非法所得依法予以追缴。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。