上诉人（原审被告人）王某某，男，1969年8月23日出生。
 
辩护人苏效钦，河南宇博律师事务所律师。
 
上诉人（原审被告人）刘某某，女，1966年5月4日出生。
 
辩护人李超群，河南卓衡律师事务所律师。
 
辩护人秦翰泽，北京市华泰律师事务所律师。
 
上诉人（原审被告人）高某某，男，1955年5月19日出生。
 
辩护人王政道，河南宇博律师事务所律师。
 
三上诉人均于2010年5月25日被逮捕，现押于民权县看守所。
 
民权县人民法院审理民权县人民检察院指控原审被告人王某某、刘某某、高某某犯贪污罪一案，于2010年11月2日作出（2010）民刑初字第250号刑事判决。
 
被告人王某某、刘某某、高某某均不服，分别提出上诉。
 
本院于2011年2月23日作出（2010）商刑终字第273号刑事裁定，以违反法律规定的诉讼程序，剥夺了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判为由撤销原判，发回民权县人民法院重审。
 
民权县人民法院依法另行组成合议庭，于2011年5月6日作出（2011）民刑重字第5号刑事判决。
 
被告人王某某、刘某某、高某某均不服，再次分别提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。
 
现已审理终结。
 
原审认定，2010年元月份，被告人王某某、刘某某、高某某作为民权县国土局土地开发复垦整理中心的领导和民权县尹店乡土地整理项目的监理，在民权县尹店乡土地整理项目及黄庄村桥涵补充工程建设过程中，利用管理和监理的职务之便，明知不能承建工程，却共同建桥，共同报批虚假材料，骗取国家资金，采取隐瞒的手段，从黄庄村桥涵20万元工程款中，套取其中的13.2360万元工程款分肥。
 
其中，王某某分得4万元、刘某某分得6万元、高某某分得32360元。
 
案发后赃款已全部退出。
 
上述事实，有以下证据予以证明:
 
1、被告人王某某供述。
 
2009年9月份的一天，我与刘某某、高某某到尹店乡土地整理项目区看修路情况，高某某说黄庄村西头有一座危桥，群众要求重新修建。
 
我到现场确认是危桥，就同意修建。
 
几天后，刘某某、高某某到我办公室，高某某问桥怎么修？我说让中标公司修。
 
高某某说应该让李一X的公司去干，但李一X的施工队建桥不在行，咱三个找个施工队自己干吧。
 
我就同意了。
 
高某某负责找施工队谈价格，做预算。
 
刘某某找李一X商量用他的资质，工程款从他公司帐户上过，管理费和税由他先垫出来，工程款过来后再把管理费和税直接扣下。
 
又过了几天，在整理中心办公室，高某某说桥的预算价格25万元左右。
 
我感觉预算太高，原设计单位不好盖章。
 
刘某某和高某某说他们找润丰公司盖章。
 
这个事情定下来后，具体操作我就没有再过问。
 
期间，高某某说买料需要兑钱，我拿了2万元交给了他。
 
工程完工后，高某某说工程款拿过来了，连我垫的2万元，总共给我6万元。
 
2、被告人刘某某供述。
 
2009年8月份左右，我和王某某、高某某到尹店乡土地整理项目工地查看。
 
黄庄群众反映该村西的小桥不能通行了，要求修建。
 
我们三人看后，就决定给黄庄建这座桥。
 
高某某提出由我们建这个桥，我与王某某都同意，并让高某某作预算。
 
预算作好后，高某某到王某某办公室，让王某某看了预算。
 
王某某让把手续完善了，到润丰公司盖上章。
 
过了几天，我与高某某、王某某一起拿着预算表和其他需要盖章的手续到郑州润丰公司找张X盖了章。
 
回来后，在王某某办公室，我们决定让李二X建这个桥，具体价格由高某某与李二X谈。
 
没过多长时间，我与高某某到王某某办公室提到桥的手续时，认为用李一X的资质比较合适，就决定用他公司的名，帐从他公司帐户上过，管理费和税让他先垫出来，工程款过来后，再把管理费和税直接扣下。
 
王某某提出让我去找李一X谈这个事。
 
我就找李一X谈，李一X同意了。
 
在桥开工的时候，高某某说与李二X谈好价格了，包工包料得几万元钱，需要我们垫资。
 
我两次给了高某某4万元。
 
工程完工后，我和王某某、高某某到工地进行验收，并在拨款手续上签了字。
 
桥的工程款拨下来后，李一X扣下代交的管理费和税金，把工程款20余万元交给了我，我把20万元交给了高某某。
 
过了两天，高某某给了我10万元。
 
除去兑的4万元，我得款6万元。
 
2009年9月1日的建桥合同是2010年3月份补签的，我和李一X到郑州地矿公司找王道乐签的字，我与鲁X又在补充合同上各自盖上本单位的公章。
 
3、被告人高某某供述。
 
2009年8月份，尹店乡土地整理项目区黄庄村西头有一座桥村民要求修。
 
我与刘某某、王某某看过后，就决定修建这座桥。
 
在王某某办公室，我提出应当由李一X来建。
 
王某某说是否不让李一X干，让刘某某跟李一X谈谈。
 
刘某某说如果谈成，咱用李一X公司的名，工程款从他公司帐户上过一下，管理费和税先让他替交，等工程款过来再让他扣下，下剩的钱让他给我们。
 
我与王某某都同意。
 
几天后，王某某和刘某某让我做预算，并让把预算提高点。
 
我就做了预算，预算到25万余元。
 
在王某某办公室，我将做好的预算表让王某某、刘某某看，他俩说得去郑州润丰公司盖章。
 
王某某让我找施工队，我就与李二X联系，商定价格包工包料5.3万元。
 
工程开工后，因李二X要购料钱，王某某兑了2万元，刘某某兑了4万元，我兑了3640元。
 
2009年9月份桥完工后，我与王某某、刘某某验收了工程，并在工程款拨付申请手续上签了字。
 
2009年12月份，刘某某将20万元工程款放到我办公室。
 
两天后，我让刘某某拿钱，刘某某拿走了10万元。
 
当天晚上王某某拿走了6万元。
 
4、证人李一X证言。
 
2009年9月份，刘某某说用我的标书和资质追加33万的工程，再签一个追加合同，并说追加合同上的3眼机井由我公司干，一座生产交通桥和2个过路涵的工程款从地矿公司帐户上过一下，等款拨到帐户上后，把代交的管理费和税金扣下，下余工程款交给她。
 
2009年12月份工程款过来后，我扣下了管理费和税金，下余20万余元交给了刘某某。
 
2009年9月1日这份建桥合同是2010年3月与刘某某一起去郑州找地矿公司老总王道乐签的字，鲁X和刘某某分别盖的章。
 
5、证人马一X证言，证明其于2010年1月15日取出桥涵工程款20万元交给了李一X，李一X交给了刘某某。
 
6、证人鲁XX证言，证明2009年9月1日桥涵合同是2010年3月份李一X和刘某某来公司补签的，王道乐经理签的字，其与刘某某分别盖的章。
 
7、证人李二X证言，证明2009年9月份的一天，高某某找其商量建桥的事，有王一X、李三X在场，商定包工包料5.3万元。
 
8、证人李三X、王一X的证言与证人李二X证言内容基本一致。
 
9、证人张X证言，证明2009年秋的一天，王某某、刘某某、高某某到润丰公司在民权县尹店乡土地整理项目变更手续上盖章。
 
10、证人马二X证言，证明高某某不是其公司的聘任人员，是通过朋友关系签的监理合同；尹店乡土地整理项目的变更项目价格报审表、变更通知、变更指示上不是其签名，也不是公司的印章。
 
11、证人王二X证言，证明其不知道尹店乡黄庄村桥涵工程；王某某、刘某某、高某某是工程的管理者和监理者，不能参与承包自己管理和监理的工程。
 
12、证人程XX、杨X、赵XX、底XX的证言，证明王某某、刘某某得款的去向。
 
13、土地整理项目合同书、项目资金申请表、拨款通知单、税票、银行存取款手续等书证，证明修桥工程的申请及工程款的流向等事实，印证了上述言词证据。
 
14、王某某、刘某某、高某某的退赃票据，证明三被告人在侦查阶段退赃的情况。
 
15、民权县人民检察院反贪局出具的证明，以及吴连勇、杜文的证言，证明2010年5月12日，王某某协助办案人员将高某某抓获。
 
16、民权县人民检察院反贪局出具的有办案人员李波、吴连勇签名的证明，证明该局办案人员在办理此案时，电话通知王某某到检察机关接受询问，并下达了询问通知书；王某某在接受询问时没有陈述其所涉嫌的贪污犯罪事实；在有证据证实王某某已涉嫌犯贪污罪的情况下，对其立案侦查；在侦查过程中，王某某才逐步交代了其涉嫌的贪污犯罪过程。
 
17、民权县国土局证明、通知和民权县人事局文件，证明王某某、刘某某系国家机关工作人员。
 
原判认为，被告人王某某、刘某某、高某某利用职务之便，共同骗取国家工程款据为己有，其行为均已构成贪污罪，系共同犯罪。
 
公诉机关认为三名被告人应按各自分得数额分别量刑，不应按共同犯罪处理的意见不妥，特别是因高某某不具备国家工作人员的主体资格，在不认定共同犯罪的情况下指控其明犯贪污罪更为不当。
 
王某某协助检察机关抓捕了高某某，具有立功表现，依法予以减轻处罚；王某某在被传唤后主动到检察机关交代犯罪事实，属认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。
 
王某某、刘某某、高某某认罪态度较好，且积极退赃，酌情予以从轻处罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  第一款  、第二款  、第三百八十三条  第一款  第（一）项  、第二十五条  第一款  、第六十八条  之规定，以犯贪污罪，分别判处被告人王某某有期徒刑七年，判处被告人刘某某有期徒刑十年，判处被告人高某某有期徒刑十年。
 
上诉人王某某上诉称:1、有3万余元用于项目检查等支出，其实际得到赃款不满1万元，应按其实际所得进行量刑；2、其不构成共同犯罪；即便是构成共同犯罪，其不是犯意的提起者，也没有参与，起辅助作用，系从犯；3、其有自首和立功表现，原判量刑重。
 
辩护人的辩护意见与王某某的上诉理由一致，并认为王某某犯罪情节较轻，建议对其免予刑事处罚。
 
上诉人刘某某上诉称:1、其在修桥中没有决定权，在共同犯罪中系从犯；2、实际花费1.2万余元应当从犯罪数额中扣除；3、应以实际得到的赃款数额对其量刑；4、认罪态度好，且退出了全部赃款，原判量刑重。
 
辩护人辩称:1、刘某某在共同犯罪中的地位和作用小于王某某；在分赃时无预谋，应按其实际得到的数额量刑，且认罪态度好，又退出了全部赃款，所以刘某某实际占有赃款不足五万元，原判对其判处有期徒刑十年畸重；2、原判在程序上违反了上诉不加刑的原则。
 
上诉人高某某上诉称:1、其系聘用人员，对工程建设没有决策权，预算及桥涵大改小皆系领导的安排，赃款也不是其所分配，应系从犯；2、其实际得到赃款3万余元，到案后积极退赃，原判量刑重。
 
辩护人辩护意见与高某某上诉理由一致。
 
二审查明事实与原判认定相同。
 
据以定案证据经核实无误。
 
二审期间，诸上诉人及其辩护人均未向本院提交新的证据。
 
关于王某某称其不构成贪污罪共犯以及王某某、刘某某、高某某均称系从犯、应对实际分得的赃款承担责任的问题。
 
本院认为，王某某、刘某某身为国家机关工作人员，利用职务之便，伙同高某某共同骗取国家工程款13.6万元私分，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。
 
王某某称其不构成贪污罪共犯的上诉理由不能成立。
 
三被告人系共同犯罪，根据刑法规定和共犯理论均应对贪污总数额承担刑事责任，王某某、刘某某、高某某称其应对实际分得赃款的数额承担责任没有法律依据，不能成立。
 
在共同犯罪中，王某某起组织、领导作用，系主犯；刘某某没有决策权，作用小于王某某，系从犯；高某某系聘任的监理，没有决策权，且分得的赃款最少，在犯罪中起次要作用，系从犯。
 
高某某、刘某某的该上诉理由成立。
 
关于王某某、刘某某上诉称有花费应从贪污数额中扣除的问题。
 
本院认为，王某某、刘某某在一审提交的有关花费的票据，没有证据证明这些花费系建桥所用，且王某某在侦查阶段称仅有3000余元没有报销，刘某某称没有报销的票据，故这些花费不应从贪污数额中扣除，该上诉理由不能成立。
 
关于王某某称其系自首的问题。
 
本院认为，王某某的犯罪事实已被检察机关掌握，并对其发出了书面询问通知，王某某接受调查不是自动投案。
 
王某某的该上诉理由不能成立。
 
王某某在侦查阶段如实供述罪行，可认定为坦白，可从轻处罚。
 
关于王某某、刘某某、高某某称原判量刑重的问题。
 
本院认为，本案贪污数额是13万余元，王某某分得赃款4万元、刘某某分得6万元、高某某分得3万元，均全部退赃，犯罪情节一般。
 
王某某具有坦白、立功等从轻或者减轻处罚情节，原判对其量刑重，应予纠正，其该上诉理由成立。
 
刘某某系从犯，应予减轻处罚，原判对其量刑重，其该上诉理由成立。
 
高某某系从犯，且所分得赃款最少，应减轻处罚，该上诉理由成立。
 
本案发回重审后，民权县人民法院在事实没有任何变化的情况下，对高某某由原来的有期徒刑七年改判为有期徒刑十年，违反了上诉不加刑的原则，应予纠正。
 
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，本院予以纠正。
 
上诉人及其辩护人的部分上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。
 
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（二）项  和第三百八十二条第一款  、第二款  、第三百八十三条  第一款  第（一）项  、第二十五条  第一款  、第二十七条  、第六十八条  之规定，判决如下:
 
一、撤销民权县人民法院（2011）民刑重字第5号刑事判决对被告人王某某、刘某某、高某某的量刑部分，即被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年；被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人高某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；
 
二、上诉人（原审被告人）王某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
 
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；
 
四、上诉人（原审被告人）高某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
 
（刑期自判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
 
即被告人王某某的刑期自2010年5月13日起至2015年5月12日止；被告人刘某某的刑期自2010年5月11日起至2016年5月10日止；被告人高某某的刑期自2010年5月13日起至2014年5月12日止。
 
）
 
本判决为终审判决。