上诉人（原审被告人）刘某某，男，1952年11月13日出生。
 
辩护人李某某，男，河南省政法干部学院教师，住郑州市文化路90号院。
 
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人刘某某犯受贿罪、贪污罪一案，于2009年11月25日作出（2009）灵刑初字第392号刑事判决。
 
被告人刘某某不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，于2010年5月27日在灵宝市人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。
 
三门峡市检察院指派检察员罗新亚、代理检察院李超明出庭履行职务。
 
上诉人（原审被告人）刘某某及其辩护人李明海到庭参加诉讼。
 
本案经合议庭评议，本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
 
原判认定，2001年至2002年，灵宝市交通局第一运输公司决定对弘农路一运公司家属院的老房子进行改造，在改造过程中，被告人刘某某利用其担任灵宝市交通局第一运输公司经理的职务之便，先后两次收受承包该公司老房子改造工程的建筑工程队李某波30000元存单一张、现金10000元，并给该建筑工程队予以照顾。
 
2009年2月4日，被告人刘某某到案后主动供述了侦查机关尚未掌握的上述受贿事实。
 
本案在审理过程中，被告人家属退缴赃款40000元。
 
上述事实有公诉机关提供的证人李某波、宋某云等人证言，书证建设工程施工合同、证明、到案经过等证据证实，被告人刘某某当庭亦供认不讳。
 
以上证据经当庭质证，确实充分，灵宝市人民法院予以认定。
 
灵宝市人民法院认为，被告人刘某某作为国家工作人员，利用其职务便利，收受他人贿赂，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。
 
公诉机关指控被告人犯贪污罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。
 
被告人刘某某主动供述司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。
 
依法判决:被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；退缴的非法所得40000元，予以没收。
 
原审被告人刘某某上诉称，我是一个无国有经济成分的纯集体经济组织的运输公司经理，身份仍是集体单位的集体工，自己不属国家机关工作人员，原判以受贿罪对我定罪处罚不当；原判量刑重等。
 
其辩护人认为，被告人刘某某收受4万元的事实清楚，证据充分，但刘某某不属灵宝市交通局委派到灵宝市第一运输公司，不属国家工作人员，原判认定被告人刘某某受贿的主体不当，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；被告人作案时系初犯，认罪态度好，且有自首情节，并能积极退赃，符合缓刑条件，建议适用缓刑。
 
三门峡市人民检察院除在一审提出的公诉意见外，另认为，灵宝市第一运输公司是灵宝市交通局下属的二级机构，刘某某任灵宝市第一运输公司经理由灵宝市交通局下发文件任命，刘某某符合《中华人民共和国刑法》第九十三条  第二项  即国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员之规定，应“以国家工作人员论”，被告人刘某某符合受贿罪的主体，应以受贿罪定罪处罚；被告人刘某某有自首情节；被告人刘某某既要求判缓刑，又否认为行贿者谋取利益，两者之间矛盾，是否适用缓刑由法院依法判处等。
 
二审庭审查明除原判认定的事实外，另查明:灵宝市交通局属国家行政机关。
 
灵宝市第一运输公司系自筹资金的集体所有制企业，原审被告人刘某某自参加工作以来一直在该单位工作，属集体所有制单位职工，其工资由灵宝市第一运输公司支付。
 
认定以上事实的证据有二审依法调取的下列证据证实:1、灵宝市第一运输公司开业申请登记表、企业法人申请变更登记注册书、企业法人年检报告书、灵宝市交通局证明等，证实灵宝市第一运输公司属集体所有制企业，其资金来源系自筹资金，无国有成分；2、新收工人登记表、集体转正登记表、集体所有制单位职工调整工资区类别增加工资审批表、工人任免登记表、工资表、灵宝市交通局证明等证实原审被告人刘某某系集体所有制单位职工。
 
以上证据相互印证，且经庭审举证、质证，足以认定。
 
本院认为，原审被告人刘某某利用其集体所有制企业经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
 
原判认定原审被告人刘某某犯罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪不当。
 
关于上诉人（原审被告人）刘某某及其辩护人认为“被告人刘某某不符合受贿罪的主体，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚的上诉理由及其辩护意见成立，本院予以采纳。
 
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条  第一项  、第六十四条  、第六十七条  第二款  、第七十二条  第一款  、第七十三条  二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（一）、（二）项之规定，判决如下:
 
一、维持灵宝市人民法院（2009）灵刑初字第392号刑事判决的第二项，即被告人刘某某退缴的非法所得40000元，予以没收；
 
二、撤销灵宝市人民法院（2009）灵刑初字第392号刑事判决的第一项，即被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；
 
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
 
（缓刑考验期限从本判决送达之日起计算）
 
本判决为终审判决。