抗诉机关（原公诉机关）某县人民检察院。

原审被告人王某，男，19XX年X月X日出生，侗族，某省某县人，大学本科文化，中共党员，原中共某县农业局党组书记、某县畜牧兽医管理办公室主任，住某省某县。

2015年6月12日因受贿被中共某县纪律检查委员会给予党内严重警告处分。

2016年5月27日因涉嫌犯受贿罪被某县人民检察院决定刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕，同年7月18日被取保候审，经某县人民法院决定，2016年10月21日被逮捕。

现羁押于某县看守所。

辩护人杨某某，某律师事务所律师。

某县人民法院审理某县人民检察院指控原审被告人王某犯受贿罪一案，于2016年10月21日作出（2016）某26刑初85号刑事判决。

原公诉机关某县人民检察院提出抗诉，原审被告王某服判不上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

某州人民检察院指派检察员杨再滔出庭履行职务，原审被告人王某及其辩护人杨某某等到庭参加了诉讼。

案经本院审判委员会讨论并作出决定。

现已审理终结。

原判认定:被告人王某在担任某县畜牧兽医局局长、某县畜牧兽医管理办公室主任期间，利用其职务上的便利，索取他人财物，以及非法收受他人财物并为他人谋取利益，共计人民币167800元，具体分述如下:

一、被告人王某收受姚某贿赂款的事实

（一）2013年9月17日，某县畜牧兽医管理办公室开会决定，将某县宏盛猪业生产专业合作社实施的2011年生猪标准化规模养殖场项目，调整到某县某牧业科技发展有限公司（以下简称某公司）进行实施，在某公司收到该项目款20万元后，该公司实际负责人姚某送给被告人王某人民币2万元。

（二）2013年，某公司获得省级生猪标准化示范养殖场项目（项目建设地点位于某县某村），该项目通过验收后，于2014年1月17日得到补贴资金40万元。

某公司收到该款后，姚某送给被告人王某人民币4万元。

（三）2014年，某公司以某县宏盛猪业生产专业合作社的名义，申报了第一批中央财政“菜篮子”产品生产扶持项目，并于2015年6月29日得到该项目补贴款50万元。

某公司收到该款后，姚某送给被告人王某人民币4万元。

（四）2015年春节前，姚某以“拜年红包”的形式送给被告人王某人民币4000元；2016年春节前，姚某同样以“拜年红包”的形式送给被告人王某人民币3800元。

二、被告人王某向伍某忠索贿的事实

（一）2011年，伍某忠挂靠某县某建筑有限责任公司，承建了2010年某县肉羊标准化良种扩繁场建设项目（项目建设地点位于某县某农场），在该项目的实施过程中，被告人王某以借为名在其家中向伍某忠索贿人民币2万元。

（二）2014年，伍某忠挂靠某建筑有限责任公司与某县兴发畜禽生态养殖专业合作社签订合同，承建了2013年肉牛标准化示范创建项目，在该项目的申报实施过程中，王某以借为名在其家中向伍某忠索贿人民币4万元。

另查明，因被告人王某于2013年收受某养殖场负责人杨某贿赂人民币40000元，中共某县纪律检查委员会于2015年6月12日为此给予王飚党内严重警告处分。

本案案发后，被告人王某的亲属主动上交涉案款人民币167800元，并由某县人民检察院依法扣押在案。

原判依据上述事实及相关证据认为，被告人王某的受贿数额为167800元，数额较大，应当在三年以下有期徒刑或者拘役档次内量刑，并从重处罚。

被告人王某在法庭审理过程中拒不供认其索贿的犯罪事实，依法不具有从轻处罚情节，对其辩护人以及公诉机关提出王某具有坦白情节的辩护意见不予采纳。

但其案发后主动退缴全部违法所得，酌情可以从轻处罚。

此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:……（五）曾因职务违纪违法受过行政处分的；……（七）受贿犯罪中具有索贿情节的……”的规定，被告人王飚于2015年6月12日因受贿被纪委处分后，仍心存侥幸、不思悔改，继续收受他人财物，且其具有索贿情节，故对其不能适用缓刑。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条  第一款  第（一）项  、第三百八十五条  第一款  、第三百八十六条  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  ，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决:一、被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）；二、对扣押在案的赃款人民币167800元，依法予以追缴，上缴国库。

宣判后，原公诉机关某县人民检察院以一审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑不当，认定的情节与量刑自相矛盾提出抗诉，理由是:一、一审判决以王某收受杨某贿赂4万元，2015年6月12日已经被某县纪律检查委员会作党纪处分，因而不予认定为受贿犯罪数额不当，根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，多次受贿未经处理的，累计计算受贿金额；二、一审判决既然认定王某被党纪处分的4万元不累计计算受贿金额，但又没有认定其属于刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”之情形，判决存在矛盾，导致王某在三年以下处以刑罚，属适用法律错误，量刑不当。

某州人民检察院支持某县人民检察院的抗诉意见。

庭审中，原审被告人王某的辩解是:我收受杨某4万元已被某县纪委作党纪处分过，不应再认定为受贿数额；新的司法解释中收受10万元以上不满20万元属“其他严重情节”的情形，应当理解为被处分后又收受贿赂在10万元以上不满20万元的情形来处理；原审认定我向伍某忠索贿6万元属认定事实错误，实际上是借款；2015年春节，姚某送的4000元红包，也是给我两个小孩的压岁钱。

辩护人的辩护意见是一审判决认定事实基本正确，适用法律并无不当，检察机关的抗诉不能成立，建议驳回抗诉，维持原判。

理由如下:第一、抗诉机关以原审被告人王某收受杨某4万元贿赂款不属于“未经处理”的范围，而计入受贿金额的理由不成立，该笔款项已被某县纪委作了党纪处分，不应对此作出重复处罚，且在被处分前已及时上交，不属于受贿款。

第二、抗诉机关依据的是2016年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，而原审被告人王某的受贿行为发生在该解释颁布之前，根据从旧兼从轻的法律原则，应当适用2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定；第三、抗诉机关就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条适用的范围是小额贿赂款的计算问题，是检察员对该条文的个人解释，没有法律依据；第四、一审判决认定王某向伍某忠索贿6万元，有索贿情节，属认定事实错误，应属借贷关系，请予以纠正。

经审理查明:（一）原判认定原审被告人王某在担任某县畜牧兽医局局长、某县畜牧兽医管理办公室主任期间，利用其职务上的便利，为他人谋取利益，并多次收受姚某贿赂款人民币107800元以及向伍某忠索取贿赂人民币60000元，合计人民币167800元的事实清楚，据以认定的证据，原判已经分项列述，并经庭审举证、质证，本院予以确定。

（二）2011年，杨某获得某县某养殖项目，项目验收后得到补助资金55万元，2013年年初，王某在其办公室收取杨某贿赂4万元。

2015年6月12日某县纪律检查委员会为此事对王某给予党内严重警告处分。

上述事实有中共某县纪律委员会的立案决定书以及处分决定书等书证、证人杨某的证言及原审被告人王某的供述与辩解等证实，足以认定。

另查明，原审被告人王某的亲属代其上缴涉案款人民币167800元在某县人民检察院。

关于原审被告人王某受贿金额的认定问题。

检察员的意见是《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》》第十五条“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿金额”的规定，针对的是小额贿赂的计算问题，而受贿4万元已达定罪标准，不属于“未经处理”范围，故应当计入受贿犯罪金额。

原审被告人及其辩护人的意见是:第一、王某收受杨某4万元后，已经及时上交，不应属受贿范围；第二、抗诉机关依据的是2016年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，而原审被告人王某的受贿行为发生在该解释颁布之前，根据从旧兼从轻的法律原则，应当适用2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定；第三、抗诉机关就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条适用的范围是小额贿赂款的计算问题，是检察员对该条文的个人解释，没有法律依据。

本院认为，2013年年初，王某利用职务之便，以感谢省、州领导的名义，收受某养殖场负责人杨某贿赂款4万元人民币，其行为性质是受贿，且既遂，之后才上交的，不符合2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定之精神，故不影响其受贿行为性质之认定。

至于新旧司法解释的适用问题，经查，原审被告人王某的受贿行为虽发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之前，但在量刑上，适用刑法修正案（九）及新的司法解释，比适用2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》轻许多，根据从旧兼从轻的原则，适用新司法解释对被告人王某更为有利，故应当适用2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。

第三、关于是否累计计算的问题，如前所述，因王某收受杨某4万元的贿赂问题，中共某县纪律检查委员会于2015年4月17日对其违纪问题予以立案调查，2015年6月12日被给予党内严重警告处分。

本院认为，原审被告人王某收受杨某4万元的行为，虽已被纪检监察机关给予其党内严重警告处分，但根据法律的规定，王某收受他人4万元贿赂款，已达到受贿犯罪立案追诉标准，并应依法追究其刑事责任，纪检机关对其党纪政纪处分，不影响司法机关的追诉认定，且其受到纪检监察机关立案调查之时，没有如实、全面的向组织交代其受贿事实，仅供述小部分受贿事实；此外，王某在受到党纪处分后仍不收敛、不收手，仍收受他人贿赂，无悔罪表现，主观犯意明显，性质恶劣，因此，被纪检机关处理的收受杨某4万元钱，应当计入受贿犯罪金额，故王某受贿犯罪金额应为207800元。

检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。

关于是否存在索贿的问题。

经查，伍某忠在某县某镇等实施养牛等养殖项目，在时任某县畜牧办领导王某的关照下，获得一百多万元的项目补助资金，之后，王某以借款的名义，共三次从伍某忠处获得十万元款项，其中返还了四万元，还有六万元，该经济往来，既没有借款借据，也没有约定利息和还款日期，至今尚有六万元还在王飚手中。

根据王某的供述:伍某忠获得养殖补助资金，作为畜牧办的领导，向伍某忠要钱，伍某忠也会拿的，之间不存在债权债务关系；且从王某的自述材料也能够印证，王某在有偿还能力的情况下至今未还，充分说明了王某有索贿的故意，为此，原审被告人及其辩护人提出不是索贿而是借款的意见不成立，不予采纳。

本院认为，原审被告人王某在担任某县畜牧兽医局局长、某县畜牧兽医管理办公室主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受姚某、杨某贿赂款人民币147800元以及向伍某忠索取贿赂人民币60000元，合计人民币207800元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法追究其刑事责任，且具有索贿情节，应从重处罚。

一审法院以原审被告人王某收受杨某4万元的贿赂，已被某县纪律检查委员会党纪处分过，不应再计入受贿犯罪金额属认为错误，应予以纠正，且据此在有期徒刑三年以下量刑，即判处其有期徒刑二年零六个月，属适用法律错误，依法应予改判。

为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条  、第三百八十六条  、第三百八十三条  第二款  、第六十四条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第二项  之规定，判决如下:

一、撤销某省某县人民法院（2016）某2626刑初85号刑事判决。

二、原审被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

扣除先行羁押的53日，即自2016年10月21日起至2019年8月26日止）

三、涉案赃款人民币207800元，依法予以追缴，由扣押机关上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长罗安武

审判员邓红霞

审判员刘万能

二〇一七年六月十二日

书记员杨文献

（文章来源：openlaw裁判文书检索网）