上诉人（原审被告人）李某某，男，1985年6月17日出生，汉族，初中文化，住湖南省涟源市杨市镇双江口村车田组。
 
因涉嫌犯强奸罪，2010年8月25日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年9月14日经湘潭市岳塘区人民检察院批准被依法逮捕。
 
现羁押于湘潭市看守所。
 
法定代理人李友根，男，1953年6月26日出生，汉族，初中文化，住湖南省涟源市杨市镇双江口村车田组。
 
系上诉人李某某之父。
 
辩护人吴宝红，湖南宇能律师事务所律师。
 
湘潭市岳塘区人民法院审理湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人李某某犯强奸罪一案，于二O一O年十二月二十三日作出（2010）岳刑初字第234号刑事判决。
 
原审被告人李某某不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取法定代理人和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理审理。
 
现已审理终结。
 
原审判决认定，2010年8月22日16时30分许，被告人李某某将被害人丁某（女，九岁）骗至湘潭市岳塘区板塘铺东信花园3栋侧面的草坪上，趁四周无人，被告人李某某将被害人丁某平躺在草地上，先将其外裤和内裤脱下至大腿处，然后再将自己的外裤和内裤脱至大腿处，掏出自己已经勃起的生殖器压在被害人丁某的生殖器上，抖动近一分钟时间，而后被告人李某某站起身对着被害人丁某手淫，接着又抓着被害人丁某双肩用自己的生殖器去接触其身体肚子位置，后因被害人丁某提出要回家，被告人李某某怕其哭喊，遂将被害人丁某放走。
 
另查明，经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，被告人李某某在作案时系限定刑事责任能力人。
 
认定上述事实的证据有被害人的陈述、证人证言、现场勘验笔录及照片、司法医学鉴定意见书、辨认笔录、被告人的供述等。
 
原审判决认为，被告人李某某奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的罪名成立。
 
被告人李某某奸淫不满十四周岁的幼女，应当从重处罚。
 
案发时被告人李某某是尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人，系限定刑事责任能力人，应当负刑事责任，但依法可以从轻或减轻处罚。
 
根据被告人李某某犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条  第一、二款、第十八条  第三款  、第四十五条  、第四十七条  之规定，判决:被告人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
 
宣判后，原审被告人李某某不服，上诉称:①上诉人李某某没有强奸的主观意识，没有对被害人使用暴力和胁迫手段，没有和被害人发生性关系，上诉人李某某不构成强奸罪；②上诉人李某某是限制行为能力人，一审开庭时未通知其监护人到庭参加诉讼聘请辩护人，程序违法；③上诉人李某某是限制行为能力人，依法应从轻或减轻处罚，原判处刑四年，量刑过重。
 
其法定代理人提出了如下意见:①原判认定事实有出入，李某某没有强奸；②李某某有精神疾病；③原判量刑太重，应当判处缓刑。
 
其辩护人提出了如下辩护意见:①上诉人李某某主观上没有强奸的故意，客观上没有强奸行为，不构成强奸罪，李某某在主观上只有猥亵被害人的故意，客观上也只实施了猥亵被害人的行为，应当以猥亵罪定罪量刑；②原公诉机关所举的证据不能证明上诉人李某某犯强奸罪，原判认定李某某犯强奸罪事实不清，证据不足；③一审庭审过程中上诉人李某某法定代理人（监护人）未到庭，李某某没有得到应有的辩护；④上诉人李某某是限定刑事责任能力人，依法可以从轻或者减轻处罚，原判量刑过重；⑤上诉人李某某系精神病人，需要监护治疗，不宜羁押。
 
经审理查明:2010年8月22日16时30分许，上诉人（原审被告人）李某某将被害人丁某（女，九岁）骗至湘潭市岳塘区板塘铺东信花园3栋侧面的草坪上，趁四周无人，上诉人李某某将被害人丁某平躺在草地上，先将其外裤和内裤脱下至大腿处，然后再将自己的外裤和内裤脱至大腿处，掏出自己已经勃起的生殖器压在被害人丁某的生殖器上，抖动近一分钟时间，而后上诉人李某某站起身对着被害人丁某手淫，接着又抓着被害人丁某双肩用自己的生殖器去接触其身体肚子位置，后因被害人丁某提出要回家，上诉人李某某怕其哭喊，遂将被害人丁某放走。
 
另查明，经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，上诉人李某某在作案时系限定刑事责任能力人。
 
二审期间，上诉人李某某的近亲属代为向被害人丁某的亲属赔礼道歉表示悔罪，并赔偿被害人丁某经济损失人民币10000元，丁某的亲属表示谅解并请法院对李某某从宽处理。
 
上述事实有下列证据予以证实:1、被害人丁某的陈述，证实案发时间、地点和经过；2、证人黄冬英的证言，证实被害人丁某向其讲述被强奸的情况；3、证人陈新华的证言，证实其目睹上诉人李某某作案的经过；4、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场的情况；5、湖南省芙蓉司法鉴定中心司法医学鉴定意见书，证实上诉人李某某作案时系限定刑事责任能力人；6、辨认笔录，证实被害人丁某辨认出上诉人李某某的情况；7、被害人丁某的户籍证明，证实被害人丁某系未满十四周岁的幼女；8、上诉人李某某的户籍证明，证实上诉人李某某的个人基本情况，其作案时已年满十八周岁；9、抓获经过，证实上诉人李某某到案的情况；10、上诉人李某某的供述，供认了强奸犯罪的事实，且与其他证据相一致；11、调解协议和收条，证实上诉人李某某的近亲属与被害人丁某的亲属调解处理了有关赔偿事宜，由上诉人李某某赔偿被害人丁某经济损失10000元，被害人丁某的亲属表示谅解，请求法院对李某某从宽处理。
 
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。
 
上诉人李某某奸淫不满十四周岁的幼女，应当从重处罚。
 
案发时上诉人李某某是尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人，系限定刑事责任能力人，应当负刑事责任，但依法可以从轻或减轻处罚。
 
上诉人李某某的近亲属代为向被害人亲属赔罪致歉，赔偿经济损失，积极抚慰被害人，得到被害人亲属谅解，确有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。
 
上诉人李某某上诉提出:①上诉人李某某没有强奸的主观意识，没有对被害人使用暴力和胁迫手段，没有和被害人发生性关系，上诉人李某某不构成强奸罪；②上诉人李某某是限制行为能力人，一审开庭时未通知其监护人到庭参加诉讼聘请辩护人，程序违法；③上诉人李某某是限制行为能力人，依法应从轻或减轻处罚，原判处刑四年，量刑过重。
 
其法定代理人提出:①原判认定事实有出入，李某某没有强奸；②李某某有精神疾病；③原判量刑太重，应当判处缓刑。
 
其辩护人提出:①上诉人李某某主观上没有强奸的故意，客观上没有强奸行为，不构成强奸罪，李某某在主观上只有猥亵被害人的故意，客观上也只实施了猥亵被害人的行为，应当以猥亵罪定罪量刑；②原公诉机关所举的证据不能证明上诉人李某某犯强奸罪，原判认定李某某犯强奸罪事实不清，证据不足；③一审庭审过程中上诉人李某某法定代理人（监护人）未到庭，李某某没有得到应有的辩护；④上诉人李某某是限定刑事责任能力人，依法可以从轻或者减轻处罚，原判量刑过重；⑤上诉人李某某系精神病人，需要监护治疗，不宜羁押。
 
经查:暴力和胁迫手段不是认定强奸罪的必要条件，对于未满十四周岁的幼女不论其是否同意，只要与其发生了性关系，就应当认定为强奸，本案中，上诉人李某某与被害人丁某有生殖器官的接触，其行为不符合猥亵妇女罪的犯罪构成，应当以强奸罪定罪处罚；原审判决认定上诉人李某某犯强奸罪有被害人的陈述、证人证言、现场勘验笔录及照片，司法医学鉴定意见书、辨认笔录、被告人的供述等证实，证据确实、充分，足以认定；上诉人李某某系限制刑事责任能力人，一审法院开庭时已为其指定辩护人，且法律并未强制性规定监护人一定要到庭参加诉讼，故一审不存在程序违法的问题；上诉人李某某系限制刑事责任能力人，原审判决对此已作出认定，上诉人李某某系精神病人，需要监护治疗，但不是不予羁押的法定理由。
 
上诉人李某某提出的上述上诉意见及法定代理人、辩护人提出相关意见均不能成立，本院不予采纳。
 
二审期间，上诉人李某某的近亲属代为向被害人亲属赔罪致歉，赔偿经济损失，积极抚慰被害人，得到被害人亲属谅解，确有悔罪表现，依法可对上诉人李某某酌情从轻处罚。
 
上诉人李某某、其法定代理人、辩护人提出的原判量刑过重的意见成立，本院予以采纳。
 
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。
 
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条  第一、二款、第十八条  第三款  、第四十五条  、第四十七条  ，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第（二）项  之规定，判决如下:
 
一、维持湘潭市岳塘区人民法院（2010）岳法刑初字第234号刑事判决中对上诉人（原审被告人）李某某的定罪部分；
 
二、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2010）岳法刑初字第234号刑事判决中对上诉人（原审被告人）李某某的量刑部分；
 
三、上诉人（原审被告人）李某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
 
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月25日起至2012年8月24日止）。
 
本判决为终审判决。