原公诉机关南京市江宁区人民检察院。

上诉人（原审被告人）高某某，男，1948年7月3日出生于江苏省南京市，汉族，小学文化，无业，住南京市江宁区，户籍地南京市江宁区。

2016年4月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被取保候审，同年12月14日被逮捕。

现羁押于南京市江宁区看守所。

辩护人陈某，某律师事务所律师。

辩护人陈某某，男，47岁，住江宁区。

系上诉人高某某亲属。

南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人高某某犯生产、销售假药罪一案，于2016年12月29日作出（2016）苏0115刑初1082号刑事判决。

原审被告人高某某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人高某某及其辩护人陈某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定，2013年至2016年4月，被告人高某某在南京市江宁区禄口街道向阳巷其住处，无证生产并出售治疗风湿性关节炎等疾病的中药汤剂，被告人高某某累计向450人出售上述汤剂，销售金额达人民币18万元。

2016年4月19日南京市江某区食品药品监督管理局当场查获上述汤剂16桶。

经南京市食品药品监督管理局认定，上述药品按假药论处。

2016年4月19日，经他人报警，公安机关抓获被告人高某某，其如实供述自己生产并销售中药汤剂的事实。

原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证的被告人高某某供述和辩解；证人陆某、周某、顾某、陈某、曹某的证言；现场检查笔录及刑事摄影照片、行政强制措施决定书、涉案物品清单、物证记录本、说明书、南京市食品药品监督管理局出具的说明；现场勘验笔录、扣押清单、发破案经过、被告人户籍证明等证据证实。

原审判决认为，被告人高某某生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。

被告人高某某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条  、第六十七条  第三款  、第六十四条  的规定，以生产、销售假药罪判处被告人高某某有期徒刑一年，罚金人民币三十六万元；违法所得人民币十八万元，予以追缴，上缴国库；涉案的中药汤剂16桶、中药材19份、宣传单120份，予以没收。

上诉人高某某提出，1.其销售的是祖传的中药，不知道是违法；2.原审判决量刑过重，应对其判处缓刑。

上诉人高某某的辩护人提出，1.高某某具有自首情节；2.原审判决认定高某某销售假药18万元证据不足；3.原审判决罚金过重；4.高某某具备判缓刑的条件。

出庭检察员认为，原审判决认定高某某犯生产、销售假药罪事实清楚，证据确实、充分，但应认定上诉人高某某构成自首，请法院依法裁判。

经审理查明的基本事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。

上诉人高某某在本院审理期间未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。

本院另查明，2016年4月28日高某某经公安机关电话通知到案，如实供述自己的犯罪事实。

在本院审理期间，高某某的亲属代为退出违法所得人民币3万元，高某某向法院提交了认罪悔过书。

认定上述事实的证据有南京市公安局江某分局禄口派出所出具的发破案经过、收据、认罪悔过书等。

针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合分析评判如下:

关于上诉人高某某提出，其销售的是祖传的中药，不知道是违法的上诉理由及其辩护人提出，原审判决罚金过重的辩护意见，经查，上诉人高某某明知其生产、销售的中药未经国务院药品监督管理部门批准，仍然进行生产、销售，构成生产、销售假药罪，其对未经药品监管部门批准的药品以假药论处是否明知，不影响对其犯罪行为的认定；原审判决对高某某判处的罚金刑符合法律规定，并无不当。

故对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。

关于上诉人高某某的辩护人提出，原审判决认定高某某销售假药18万元证据不足的辩护意见，经查，原审判决认定高某某销售假药18万元的事实除有高某某本人供述外，其销售记录本记录了六百余人，证人周某、顾某、陈某、曹某等人证言证实每人至少买4桶药、每桶300元，上述证据能够相互印证，原审判决认定高某某销售假药18万元已按有利于被告人原则就低认定，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人高某某提出，原审判决量刑过重，应对其判处缓刑的上诉理由及其辩护人提出，高某某具有自首情节，具备判缓刑的条件的辩护意见，经查，2016年4月19日民警接到报案后到现场处理纠纷，并交由南京市江宁区食品药品监督管理局处理，同年4月28日公安机关认定高某某涉嫌犯生产、销售假药罪后，电话通知高某某到案，高某某如实供述其所犯罪行，应认定为自首；在本院审理期间，高某某已有悔罪表现，其亲属代为退出部分违法所得，已具备判处缓刑条件，故本院对上述意见予以采纳。

本院认为，上诉人高某某生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律有误，应当改判，对南京市人民检察院的意见予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条  、第六十七条  第一款  、第七十二条  第一款  、第二款  、第五十二条  、第六十四条  、《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》》第十一条第一款之规定，判决如下:

一、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115刑初1082号刑事判决。

二、上诉人高某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三十六万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）

三、责令上诉人高某某退出违法所得人民币18万元（其中人民币3万元已退出），上缴国库。

四、涉案的中药汤剂16桶、中药材19份、宣传单120份，予以没收。

五、禁止上诉人高某某在缓刑考验期内从事药品的生产、销售及相关活动。

本判决为终审判决。

审判长张松涛

审判员刘天虹

代理审判员刘明世

二〇一七年四月十一日

书记员孟鑫鑫