原审被告人鲍某林，男，1969年4月19日出生于福建省永泰县，汉族，大学文化，案发前系永泰县城建监察大队指导员，户籍地福建省福州市仓山区，住所地福建省永泰县城峰镇。
 
因涉嫌贪污于2017年3月23日被取保候审。
 
辩护人林家棋，福建闽江律师事务所律师。
 
原审被告人鲍某林犯贪污罪、行贿罪、对单位行贿罪一案，永泰县人民法院于2017年12月20日作出（2017）闽0125刑初62号刑事判决，永泰县人民检察院以原判对鲍某林适用缓刑，量刑畸轻为由提出抗诉。
 
福州市人民检察院经审查认为，抗诉正确，但抗诉理由予以变更，于2018年2月24日以榕检公二支刑抗（2018）1号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭审理了本案。
 
福州市人民检察院指派检察员张晓兰、代理检察员吴赛燕出庭履行职务，原审被告人鲍某林及其辩护人林家棋到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原判认定:
 
（一）贪污罪
 
2013年初，被告人鲍某林与时任洑口乡分管国土的副乡长魏某炳、洑口乡梅村村的村主干陈某兴、陈某松、陈某锹、池某山（均另案处理）等人经商量，通过虚列梅村村村民领取旧宅基地复垦补偿款的方式，伪造领条，套取梅村村旧宅基地复垦补偿款人民币24.2万元用于上述人员私分，其中被告人鲍某林分得人民币10.2万元，魏某炳分得人民币7万元，陈某兴分得人民币3.5万元，陈某松分得人民币3.5万元。
 
另查明:2017年3月29日，被告人鲍某林向永泰县人民检察院上缴违法所得人民币10.2万元。
 
（二）行贿罪
 
1.2012年春节前，被告人鲍某林为了让其承包的永泰县同安镇土地整理项目整改部分顺利通过上级验收，送给时任同安镇党委书记林某攀（另案处理）人民币10万元，让林某攀帮忙尽快上报验收，林某攀收下上述钱款后，即为被告人鲍某林上报项目验收，后被告人鲍某林拿到人民币150余万元工程余款。
 
2.2012年至2016年春节前，被告人鲍某林为了感谢饶某金（另案处理）在其承包的永泰县洑口乡旧宅基地复垦项目和土地整理项目中的帮助和关照，于2012年（该笔款春节后通过银行转账退还给被告人鲍某林）、2013年、2014年、2016年分别送给饶某金人民币2万元、2万元、3万元、5万元，以上共计人民币12万元，饶某金收下了其中的10万元。
 
3.2015年12月间，被告人鲍某林应时任洑口乡党委书记饶某金的要求，向洑口乡人民政府捐款人民币43万元，其中人民币20万元被告人鲍某林应饶某金的要求以现金形式交给时任洑口乡副乡长魏某炳（另案处理），魏某炳将其中13万元人民币用于洑口乡旧宅基地复垦项目实施过程中的红包、香烟等开支，饶某金将其中7万元人民币用于个人生活开支、个人接待费以及购买土特产。
 
（三）对单位行贿罪
 
1、2011年初，永泰县洑口乡人民政府在发包第一批土地整理项目过程中，被告人鲍某林向洑口乡人民政府捐款人民币20万元。
 
被告人鲍某林将其中的人民币10万元汇入洑口乡人民政府账户，人民币10万元以现金形式交给李某生（另案处理）。
 
时任洑口乡人民政府乡长饶某金指使李某生将其中的人民币5万元、人民币2万元分别汇入洑口乡人民政府账户，将剩余的人民币3万元汇入洑口乡教育基金会。
 
饶某金及洑口乡人民政府为被告人鲍某林实施洑口乡第一批土地整理项目提供帮助和关照。
 
2、2015年，永泰县洑口乡人民政府在发包第二批土地整理项目过程中，被告人鲍某林应时任洑口乡人民政府党委书记饶某金的要求，向洑口乡人民政府捐款人民币43万元。
 
2015年12月21日被告人鲍某林向洑口乡人民政府捐款其中的人民币20万元并转账至洑口乡人民政府账户，上述钱款被用于洑口乡人民政府日常开支。
 
饶某金及洑口乡人民政府为被告人鲍某林实施洑口乡第二批土地整理项目提供帮助和关照。
 
另查明:被告人鲍某林于2017年3月20日经永泰县人民检察院侦查人员电话通知，主动到永泰县人民检察院接受调查，归案后如实供述自己贪污、行贿、对单位行贿的犯罪行为，庭审中自愿认罪。
 
原判认定上述事实的证据有:相关书证、证人证言、被告人鲍某林的供述和辩解等证据。
 
原判认为，被告人鲍某林与国家工作人员勾结，利用职务上的便利共同骗取旧宅基地复垦项目资金24.2万元，数额巨大，鲍某林在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、国家机关以财物，其行为已构成贪污罪、行贿罪、对单位行贿罪。
 
鲍某林在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。
 
鲍某林于2017年3月20日经永泰县人民检察院侦查人员电话通知，主动到案接受调查，归案后如实供述贪污、行贿、对单位行贿的犯罪事实，庭审中自愿认罪，是自首，可以从轻或减轻处罚。
 
鲍某林在提起公诉前真诚悔罪、积极退清赃款，可以从轻处罚。
 
综合以上量刑情节，依法对鲍某林减轻处罚。
 
根据鲍某林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经审判委员会讨论决定，依法判决如下:一、被告人鲍某林犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯对单位行贿罪，免予刑事处罚，合并决定执行有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十二万元。
 
二、扣押在案的被告人鲍某林退出的涉案违法所得人民币十万二千元予以没收，由扣押机关永泰县人民检察院上缴国库。
 
永泰县人民检察院抗诉意见:鲍某林犯贪污罪、行贿罪、对单位行贿罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项的规定:犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。
 
一审法院对其适用缓刑，量刑畸轻，特提出抗诉。
 
福州市人民检察院支持抗诉意见:永泰县检察院抗诉正确，应予支持。
 
但抗诉理由应予以变更。
 
1、一审判决认定行贿罪第1起向林某攀送10万元的事实构成行贿罪属定性错误，该起事实不应认定为行贿罪。
 
2、一审判决认定行贿罪第3起鲍某林捐款20万元、第2起事实中第4笔的捐款3万元的行为构成行贿罪属定性错误，上述款项鲍某林没有主观行贿故意。
 
3、鲍某林向洑口乡政府的两次捐款共计63万元的事实行为不构成对单位行贿罪。
 
此外，鲍某林的行贿行为延续到《中华人民共和国修正案（九）》施行之后，应当适用修正后的刑法予以判决。
 
综上，原审被告人鲍某林的行为构成贪污罪和行贿罪两罪，其伙同他人共同贪污公款24.2万元，一审判决认定其构成贪污罪，定性准确，量刑适当，应予维持。
 
其为谋取不正当利益而行贿，行贿数额应认定为7万元，并与贪污罪数罪并罚。
 
请本院依法纠正。
 
原审被告人鲍某林及其辩护人辩称:1、鲍某林行为不符合贪污罪主、客观方面的构成要件。
 
其并不是国家工作人员或受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，而只是一名普通的工头，被告人没有任何职务，也就根本不存在利用任何职务上的便利去侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，更何况从始至终被告人都没有非法占有该笔款项，因此被告人鲍某林的行为根本不构成贪污罪。
 
2、一审判决的第1起行贿罪，鲍某林送给林某攀10万元，该起不能认定构成行贿罪，其当时承包的永泰县同安镇土地整理项目整改部分必须由同安镇政府上报验收后才可领取工程余款150余万元，林某攀一直将该项目压住不予上报，其不得已才送给林某攀10万元，林某攀收到该笔款项后即为其上报该项目，其也顺利拿到自己的工程余款150余万元，其从中没有获得任何不正当利益，因此不能认定为是行贿。
 
3、一审判决的第2起行贿罪，鲍某林送给饶某金10万元其中的3万元是属于捐款而不是行贿，故其实际给饶某金共计7万元。
 
4、一审判决的第3起行贿罪，2015年，鲍某林应饶某金的要求，向洑口乡政府捐款43万元，该笔金额系捐款行为，而不能将该笔捐款认定为行贿。
 
5、鲍某林的行为不构成对单位行贿罪。
 
鲍某林两次以其所在施工单位的名义向洑口乡政府捐款，洑口乡政府也开具了福建省公益事业捐赠统一票据。
 
鲍某林的捐款行为只是为了回报社会，并没有为自己谋取任何不正当的利益，其承接的永泰县洑口乡宅基地复垦项目和土地管理项目，该项目从招投标至工程验收支付工程款合法合规，因此其捐款行为不能认定为对单位行贿。
 
综上，鲍某林只构成7万元的行贿罪，并不构成贪污罪和对单位行贿罪，一审法院对其适用缓刑是正确的。
 
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证。
 
本院对一审判决认定的相关事实及所列证据予以确认。
 
在本院审理期间，辩护人向法庭提交永泰县人民政府办公室印发的通知《永泰县耕地占补平衡工作实施意见》（台樟政办【2017】238号），意图证明本案一审认定的鲍某林贪污的款项24.2万元，即为按文件规定对实施土地复垦项目给予乡镇的配套奖励金。
 
另，市检察院向法庭提交一份其于2018年2月7日对鲍某林所做的讯问笔录以支持其抗诉意见。
 
针对控辩双方争议的焦点，综合评判如下:
 
1、是否构成对单位行贿罪的问题
 
经查，鲍某林之所以两次向洑口乡政府捐款共计63万元，系因为饶某金代表洑口乡政府向鲍某林主动提出，鲍某林为使在洑口乡承接到的土地复垦工程项目顺利推进不得不同意捐款，因其所承接的工程项目均是在网络上公开招投标，在案证据也不能证实鲍某林有通过捐款行为谋取到其他不正当利益或者乡政府有为鲍某林谋取到不正当利益。
 
鲍某林如果意图通过行贿获取不正当利益，则其完全可以通过贿赂饶某金达到目的，没有必要以贿赂乡政府的这种方式。
 
故原判认定构成对单位行贿罪不当，应予纠正。
 
3、关于行贿金额的认定问题
 
关于原判认定鲍某林向饶某金、魏某炳行贿20万元的问题，经查，该20万元系鲍某林依约定明确捐赠给洑口乡政府的款项，饶某金对该款项的性质亦有清楚的认知，鲍某林主观上认为，饶某金、魏某炳只是代表洑口乡政府收受该笔20万元，其并没有向个人行贿的意图，故该起行为事实不应当认定为个人行贿。
 
另，鲍某林为感谢时任洑口乡的主要负责人饶某金对其承接工程项目的支持，分别于2013年、2014年、2016年的春节送款2万元、3万元、5万元，其中2016年送的5万元中有包含鲍某林系按之前的约定捐赠剩余的3万元，该3万元明确系捐赠给洑口乡政府的款项，只是由饶某金代收，不能认定为向个人行贿。
 
关于鲍某林向林某攀送10万元是否认定行贿罪的问题，鲍某林为了要回工程款可以通过正当途径争取，其用送钱的方式达到目的在法律上应作否定性的评价。
 
鲍某林也确实通过送钱给林某攀谋取到了利益，至于这个利益是否为正当利益也不是很清楚的就可以界定，且在案证据并不能证明林某攀具有索贿的行为，故鲍某林向林某攀送10万元的事实行为应当认定为行贿。
 
故鲍某林行贿金额的认定应为17万元。
 
综上，福州市人民检察院及辩护人提出的不能认定鲍某林构成对单位行贿罪的相关支持抗诉、辩护意见成立，予以采纳。
 
关于鲍某林向林某攀送10万元不构成行贿罪的相关意见不能成立，不予采纳。
 
本院认为，原审被告人鲍某林与国家工作人员勾结，利用职务上的便利共同侵吞、骗取公共财物24.2万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。
 
辩护人提出的鲍某林的行为不符合贪污罪主、客观方面的构成要件及原判认定鲍某林贪污24.2万元的事实错误，该笔款项属依据文件规定对实施土地复垦项目给予乡镇的配套奖励金的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
 
鲍某林在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物17万元，数额较大，其行为已构成行贿罪。
 
福州市人民检察院的部分支持抗诉意见及辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。
 
鲍某林在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。
 
鲍某林有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；鲍某林退出贪污所得赃款，酌情可以从轻处罚。
 
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  、第三百八十三条  第一款  第（二）项  、第三款  、第二十五条  第一款  、第三百八十九条  第二款  、第三百九十条  第一款  、第六十七条  第一款  、第六十四条  、第六十九条  、第七十二条  第一款  、第七十三条  第二款  、第三款  以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第二项  之规定，判决如下:
 
一、撤销福建省永泰县人民法院（2017）闽0125刑初62号刑事判决。
 
二、原审被告人鲍某林犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十二万元。
 
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。
 
三、扣押在案的原审被告人鲍某林退出的违法所得人民币十万二千元予以没收，上缴国库。
 
本判决为终审判决。