编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化、修改案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考，本期共讨论6件案例，选取其中4个案例予以分享。
 
讨论案例一
李某涉嫌非法吸收公众存款罪案：嫌疑人对行为性质作出的辩解，是否影响自首的认定？
基本案情：李某系A公司工作人员，其在A公司工作期间，通过向社会公开进行宣传，吸收不特定公众的存款。案发后，李某自动向公安机关投案，并如实供述了公司的架构、吸收资金的具体模式，以及自己发展客户的情况。其供述的犯罪事实与本案其他证据能够相互印证。但就公司是否存在非法吸收存款这一行为性质上，李某始终坚持“公司并没有向客户吸收存款”这一说法。
争议问题：起诉书认定李某构成自动投案，但没有认定其具有如实供述的情节，故没有认定其构成自首。公诉人认为，李某始终坚持公司没有吸收存款这一说法与查明的案件事实不一致，故不能认定为自首。
智豪辩点：对行为性质的辩解，不影响自首的认定，李某应当认定为自首。
《刑法》六十七条第一款规定，自动投案并如实供述自己的罪行的是自首。对自首的，可以从轻或者减轻处罚，情节较轻，危害不大的还可以免除处罚。所以自首情节的认定，在刑事量刑辩护过程中具有重要的作用。很多时候是否具有自首情节，决定了当事人是否可以在法定刑以下判处刑罚，并最终宣告缓刑。本案中，控辩双方对李某构成自动投案没有争议，但就是否具有如实供述情节却存在重大分歧。我们认为，李某虽然对公司是否向客户吸收存款这一问题上，作出否定性评价。但其对公司对外宣传并吸收资金的基本形式均进行了如实供述。至于是否属于“非法吸收公众存款”，这是法律评价问题。李某不具备法律专业知识，其自身判断不能代替法律判断。其对犯罪主要事实已经作了如实供述，对行为性质的辩解不影响自首的认定。在2004年《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中也明确了该观点。
 
讨论案例二
乙某涉嫌贩卖、运输毒品罪案：律师办理申诉案件，如何会见在监狱服刑的当事人？
基本案情：乙某因贩卖、运输毒品罪一审被判处有期徒刑十五年，二审裁定维持原判。判决生效后，乙某不服一审判决和二审裁定，坚持自己没有违法犯罪行为。由于其本人已经送监狱执行刑罚，乙某遂委托其近亲属代为委托律师为其代理申诉。
争议问题：《刑事诉讼法》对律师作为辩护人如何会见在看守所关押的犯罪嫌疑人进行了详细的规定。但对已经判决生效，处于服刑期间的罪犯如何进行会见的问题没有规定。但从办理申诉案件的角度而言，律师同当事人之间的会见是必不可少的，也是辩护权的自然延伸。
智豪辩点：律师办理申诉案件，可以凭“三证”依法会见在监狱服刑的当事人。
会见权不但是《刑事诉讼法》赋予律师的重要权利，也是依法治国，保障人权，防止冤假错案必要手段。保障律师会见权，一直以来都是司法机关的重要职责和工作方向。针对办理申诉案件过程中，律师的会见问题，司法部于2017年11月27日出台了《律师会见监狱罪犯的规定》。该规定中明确了，律师具有对在押服刑罪犯的会见权。罪犯也可以通过其近亲属代为委托律师代理申诉案件。接受委托的律师，凭律师证、律所证明、委托书等“三证”就可以会见服刑在押人员。能当即安排会见的，应当当即安排会见，不能及时安排的，说明情况后，至迟在48小时内安排会见。
 
讨论案例三
丙某涉嫌组织卖淫罪案：组织卖淫罪中是否能够区分主从犯？对犯罪地位较轻者，是否一律认定为协助组织卖淫罪。
基本案情：丙某与某A系多年好友，其在明知某A在实施组织卖淫犯罪活动的情形下，参与其中并实施了一定的行为。丙某的行为主要包括，为某A招募、培训、管理卖淫人员，为某A提供部分资金等行为。但其在犯罪中的地位和作用明显轻于某A。
争议问题：起诉书中认定丙某构成组织卖淫罪，但没有认定从犯。有观点认为，组织卖淫罪（刑法三百五十条第一款）中不存在从犯，如果是从犯则构成协助组织卖淫罪（刑法三百五十八条第二款）。
智豪辩点：组织卖淫罪中仍然可以区分主从犯。
协助组织卖淫罪和组织卖淫罪在刑法学中属于帮助犯的正犯化。协助组织卖淫罪，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者以其他方法协助组织他人卖淫的行为。本质上，协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的帮助行为。但如果行为人本身从事的就是组织卖淫行为，而不仅仅是帮助行为，那么其应当构成的是组织卖淫罪而不是协助组织卖淫罪。本案中的丙某不但实施了帮助行为，同时还实施了管理等典型的组织行为。但由于在犯罪中其地位明显弱于某A，属于次要地位。根据《刑法》第二十七条之规定，应当认定为从犯，可以从轻或者减轻处罚。从辩护的角度而言，虽然丙某不构成协助组织卖淫罪，但从其可能构成从犯的角度出发，一样可以取得较好的辩护效果。
 
讨论案件四
丁某涉嫌组织、领导传销活动罪案：缓刑期间又犯新罪，是否还能判处缓刑？
基本案情：丁某曾经因为盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。在缓刑执行期间，丁某参加了传销组织，案发后被以组织、领导传销活动罪提起公诉。
争议问题：丁某是否还有被判处缓刑的可能性？
     智豪辩点：虽然难度很大，但是仍然存在可能性。
     根据《刑法》第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。从上述法律规定，可以看出：《刑法》对缓刑期间再犯新罪的处理方式是：撤销缓刑，数罪并罚。而是否能再次被判处缓刑呢？由于在司法实践中，法官通常考虑到第一次缓刑已经是给过犯罪嫌疑人机会了，其再次犯罪代表其再犯性高，对其适用缓刑不符合《刑法》第七十二条之规定中有关缓刑需要满足：“没有再犯罪危险”的条件。故在缓刑期间，再犯新罪的很难被再次判处缓刑。但是《刑法》规定了撤销缓刑后数罪并罚，而没有规定数罪并罚就一定不能判处缓刑，所以也是存在数罪并罚后仍然被判处缓刑的可能性的。律师重点需要从再犯危险性方面入手辩护，从而争取再次缓刑的判决结果。
 
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