编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化、修改案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期共讨论了六件案例，选取其中三件案例分享如下：
 
讨论案例一
甲某涉嫌寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪案：冲突结束后，为了报复而再次实施打砸行为的，是否应当数罪并罚？
基本案情：
2018年某晚，甲某在酒吧与朋友喝酒唱歌时，同隔壁卡座的客人发生了口角纠纷。酒吧老板李某好意规劝甲某不要影响他人，甲某认为李某在朋友面前没有给其面子，继而殴打李某以及赶来维持秩序的其他酒吧工作人员。导致李某以及另外2名酒吧工作人员轻微伤。冲突结束之后，甲某回到家中感觉仍未解气，遂再次来到该酒吧，将该酒吧中的价值5万余元的液晶电视、音响等物品砸毁。后甲某被接报赶来的公安民警当场抓获。本案公安机关以甲某涉嫌寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪两罪移送审查起诉，并认为应当数罪并罚。
 
讨论关键词：
犯罪故意；数罪并罚；寻衅滋事；故意毁坏财物
 
争议观点：
一、甲某在酒吧喝酒过程中，出于逞强耍横的目的，随意殴打他人，情节恶劣，属于寻衅滋事行为。其在冲突结束之后，返回现场并再次实施打砸行为，故意毁坏财物，属于新的犯罪行为。对两个不同犯罪行为，应该认定为两次犯罪，数罪并罚。
二、本案如果认定甲某在酒吧中的打斗行为构成寻衅滋事罪。则其再次返回酒吧，实施的打砸行为，系出于同一犯罪故意支配下实施的继续行为。应当认定为寻衅滋事罪一罪，而不应当认定为寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪两罪。
 
智豪辩点：
同一犯罪故意支配下实施的行为，应视为同一个行为，认定为一个犯罪。根据《刑法》第二百九十三条之规定，随意殴打他人，情节恶劣以及任意毁损公私财物，情节严重的行为均属于寻衅滋事的行为。在第一次冲突过程中，甲某随意殴打他人的行为，如果被认定为寻衅滋事罪。则其在返回之后，出于发泄情绪、逞强耍横的目的，再次返回酒吧实施打砸行为，系在同一个犯罪故意的支配之下实施的同一寻衅滋事行为。寻衅滋事罪可以对本案全部情节均予以评价和包含，故不应当认定为数罪进行并罚。从辩护角度而言，数罪并罚在实践中会导致适用缓刑上的困难。辩护律师可以通过罪数上的辩护，尽量减少罪名，提高当事人适用缓刑的可能性。
 
讨论案例二
乙某涉嫌诈骗罪案：诈骗犯罪中，分赃金额大的，是否必然认定为主犯？分案办理的刑事案件，如何进行主、从犯量刑辩护？
基本案情：
某公司从2017年11月开始，通过虚假宣传办理“消费卡”可以零首付购车、低息贷款等便利，骗取被害人缴纳的定金、保证金等财物。后该公司通过招聘员工、发展代理商的方式推广该模式。2018年乙某经人介绍，加入了该公司，并被发展为一级代理商。其延用该模式诈骗被害人钱财后，将所得资金的四成上缴公司，自己留存六成。案发后，公安机关对公司的主要负责人和乙某分案办理，分别以诈骗罪移送审查起诉。
 
讨论关键词：
犯罪金额；主、从犯；分案办理；量刑辩护
 
争议观点：
一、诈骗罪是侵犯财产类犯罪，犯罪金额的多少是认定犯罪情节的重要考量因素。本案中，乙某与公司之间的分赃比例是六四分层。就乙某与公司之间涉及的共同犯罪事实而言，其获得了较大的违法所得，反映出在犯罪中起了主要作用，不宜认定为从犯。
二、分赃金额的多少只是认定主从犯地位的一个考量因素，但不是唯一判断标准。还需要结合是否是犯意的提出者、指挥者、积极推动者以及客观上参与共同犯罪的程度深浅等因素予以综合分析判断。
三、分案办理的刑事案件，也可以进行主从犯量刑辩护。符合从犯认定条件的，应当建议依法从轻或者减轻处罚。
 
智豪辩点：
主、从犯认定应当结合全案情况综合考量，不能仅以单一因素来判断。分案办理的案件，进行主从犯量刑辩护，需要结合案件具体证据情况，提出对当事人有利的辩护观点。
根据《刑法》第二十六、二十七条规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。在判断共同犯罪案件是否区分主、从犯时，不能简单地以行为人是否具备某一单个要素为标准。而应当结合案件的具体情况，重点从是否提出犯意、是否犯罪的发起者、纠集者、指挥者、负责人，是否参与所有犯罪情节或最核心情节等因素综合全案证据进行分析评判。主犯，主要是通过其参加实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等来体现其在共同犯罪中的主要作用。就团伙性较强的骗案件来说，虽然各层面人员所实施的行为都可以说是诈骗活动成功的关键环节，但组织、策划、安排、管理各层面人员的团伙核心成员，才是犯意的发起者、整个诈骗犯罪行为的预谋者和主要责任人。本案中的乙某虽然分赃金额较大，但系中途加入犯罪，并不是该诈骗模式的设计者、组织者，就全案而言明显处于次要地位，应当认定为从犯。在公司主要负责人被分案处理的情况下，可以根据具体情况，提出乙某系从犯，依法应从轻处罚的量刑辩护观点。
 
讨论案例三
丙某涉嫌诈骗罪案：诈骗犯罪中，涉案金额上千万，犯罪嫌疑人有无被判缓刑的可能性？诈骗罪与合同诈骗罪客观方面的主要区别？
基本案情：
2016年底，丁某通过丁1联系丙某意图拿下某工程。同年丁某向丁1转款1700万左右招投标保证金，后丁1将该笔款项转账给丙某。丙某在收到款项后未按照约定实际足额向公司支付保证金。一个月后因工程未竞标成功，丙某提交的保证金退回丙某处，但丙某未退还给丁1。据到案经过显示，丙某和其员工共同失联，并在出逃过程中被公安人员抓获。
 
讨论关键词：
缓刑；数额特别巨大；合同诈骗
 
争议观点：
一、诈骗罪与合同诈骗罪如何区分为司法实践中的认定难点。根据相关规定，合同是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素，也应是区分两罪名的关键之处，正一点在于“合同”是否需表现为特定的形式或载体。本案中丙某曾就双方之间的约定，实施相应的经济活动，应以合同诈骗罪定罪处罚。
二、缓刑的判处须根据犯罪嫌疑人的犯罪情节和悔罪表现，对其社会危害性和人身危险性进行综合认定，是否具有再次实施危害社会行为的可能性。本案中丙某虽涉案金额达到特别巨大，但具有立功、全额退赃等足以证明其人身危险性较小的量刑证据，可对其考虑适用缓刑。
 
智豪辩点：
合同诈骗罪与诈骗罪的区分要点多集中于双方有无订立合同、有无履行合同内容等客观构成要件。但合同的具体形式并非须局限于书面合同等形式，在如今合同形式较自由的环境下，将合同限制于书面合同与社会发展及法治理念相背，还应着重考虑有无就合同约定的内容履行相关义务、从事相关经济活动，因此本案中丙某的定性在诈骗罪与合同诈骗罪之间存在争议。此外，本案中丙某并非在出逃过程中被抓获，在外出行系出于其他债务纠纷，不应将其认定为出逃。丙某具有立功、全额退赃等多项认罪悔罪的客观表现，足以证明人身危险性较小，综合本案其他证据及相关法律规定，可对丙某减轻处罚并判处缓刑。
 
智豪律师，只做刑案。
智豪律师代理了重庆不雅视频赵红霞案、刘汉刘维等特大涉黑系列案、文强系列案、云南李昌奎死刑复核案、厦大教授艳照门案、四川交警开房丢枪案、不作为锦旗案等5000余件各类刑事案件。
 
（阅读提示：鉴于对当事人信息、隐私的保密，故讨论的过程和详细信息没有全部展示，只展示相关的观点及思路。）