原公诉机关北京市人民检察院第三分院。

上诉人（原审被告人）王笑然，男，1954年12月21日出生，汉族，原系中国录音录像出版总社社长，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯贪污罪，于2014年12月5日被羁押，同年12月19日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人安进、陈桢，北京群科律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）邢萱，女，1969年9月5日出生，汉族，原系中国录音录像出版总社社长助理，户籍所在地北京市海淀区；因涉嫌犯贪污罪，于2014年12月31日被羁押，2015年1月15日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人石宇辰，北京市炜衡律师事务所律师。

北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控被告人王笑然、邢萱犯贪污罪一案，于二Ｏ一六年五月二十日作出（2015）三中刑初字第987号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人王笑然、邢萱不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

北京市第三中级人民法院判决认定:

2007年至2009年11月间，被告人王笑然、邢萱分别利用二人担任中国录音录像出版总社（以下简称中录总社）社长、社长助理的职务便利，以发放补助、报销等名义，侵吞公款共计人民币230万余元。

2014年9月，被告人王笑然在“双规”期间，主动交代涉案犯罪事实。11月25日，王笑然、邢萱被立案侦查。在法院审理期间，被告人王笑然退缴人民币60万元，被告人邢萱退缴人民币47.64万元。

一审法院认定上述事实的证据有:被告人王笑然、邢萱的供述，证人刘某1、王某1、丁某、潘某、李某1、高某、李某2、张某、叶某、郭某、代某、周某、陈某、王某2、邢某、刘某2等人的证言，法人证书，章程，文化部关于中录总社性质的函件，干部履历表，文化部出具的任命决定，干部任免审批表，关于王笑然停职的情况说明及职务安排的通知，文化部出具的聘任批复，中录总社出具的情况说明和任命通知，《关于共同经营中录联兴文化发展有限公司的股东协议》及其补充协议，《关于同意中录联兴文化发展有限公司开设电子公告服务栏目的批复》、《关于同意中录联兴文化发展有限公司设立为经营型互联网文化单位的批复》、《关于同意中录总社设立“全国音像集成分发系统”的批复》、中录总社出具的网络数字发行权授权书、《信息网络传播视听节目许可证》、《电信与信息服务业务经营许可证》，中录总社往来户明细表，银行对账单，转账支票，《咨询服务合同》，支付咨询费的申请，支付公关费的申请，服务费发票，用款明细及说明，补助发放表，支出凭单，记账凭证，工资表，借款单，电汇凭证，收据，上海市外商投资企业统一发票，支票存根，支票申请单，工商企业资金往来专用发票，中录总社出具的工资表及王笑然、邢萱等人领取工资收入汇总，到案经过及北京市东城区人民检察院出具的工作说明、立案决定书，北京市人民法院案款收据，文化部《关于中录总社转企改制组建中国数字文化集团有限公司若干重大问题的批复》等书证。

一审法院认为，被告人王笑然、邢萱身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，二被告人的行为已构成贪污罪，均应依法予以惩处。被告人王笑然在“双规”期间主动交代办案机关尚不掌握的贪污的犯罪事实，系自首，且积极退缴违法所得，可依法从轻处罚；被告人邢萱到案后如实供述主要犯罪事实，且积极退缴违法所得，可依法从轻处罚。故判决如下:一、被告人王笑然犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人邢萱犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。三、扣押在案的人民币一百零七万六千四百元发还中国数字文化集团有限公司，不足部分继续追缴，追缴后发还中国数字文化集团有限公司。

王笑然的上诉理由是:其行为不构成贪污罪，应认定为私分国有资产罪；对涉案金额有异议；一审量刑过重。

王笑然的辩护人提出以下辩护意见:1、本案应定性为私分国有资产罪，而非贪污罪；2、一审判决对涉案金额认定不清，应扣除公务支出，且不应将全部涉案金额均认定为王笑然个人的贪污金额；3、王笑然具有立功、自首、退赃等情节，一审量刑过重。

邢萱的上诉理由是:其行为不构成贪污罪，应认定为私分国有资产罪；对涉案金额有异议；其系从犯，一审量刑过重。

邢萱的辩护人提出以下辩护意见:1、本案应定性为私分国有资产罪，而非贪污罪；2、一审判决对涉案金额认定有误，不存在王笑然和邢萱对据为己有的财产进行后续处分的行为，且应扣除公务支出；3、邢萱具有从犯、坦白、退赃等情节，一审量刑过重。

经审理查明，2007年至2009年11月间，被告人王笑然、邢萱分别利用二人担任中国录音录像出版总社社长、社长助理的职务便利，伙同潘某、丁某（另案处理）等人，以发放补助、报销等名义，侵吞公款共计人民币230万余元。

2014年9月，被告人王笑然在“双规”期间，主动交代涉案犯罪事实。11月25日，王笑然、邢萱被立案侦查。在一审法院审理期间，被告人王笑然退缴人民币60万元，被告人邢萱退缴人民币47.64万元。

认定该事实的证据已经一审法院庭审举证、质证并确认，本院经审核属实，亦予以确认。

本院认为，上诉人王笑然、邢萱身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，均应依法予以惩处。上诉人王笑然系自首，且积极退缴违法所得，可依法从轻处罚；上诉人邢萱到案后如实供述主要犯罪事实，且积极退缴违法所得，可依法从轻处罚。

针对上诉人王笑然、邢萱所提辩解及各自辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下:

1、关于二上诉人的行为不构成贪污罪，应认定为私分国有资产罪的辩解及辩护意见

本院认为，涉案资产的性质是否合法是认定本案构成贪污罪还是私分国有资产罪的前提。贪污罪必须非法占有公共财物，但不要求单位对公共财物的占有具备合法性，而私分国有资产罪则要求单位分配的是依法确认为国家所有的资产。至于分配行为是否公开、账目是否做假、国有资产是否属于截留形成，都不是区分贪污罪与私分国有资产罪的本质要素。

根据财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》，事业单位国有资产是指事业单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即事业单位的国有（公共）财产。事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产，事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。

经查，在案的被告人供述、证人证言及相关书证证明如下事实:第一，案发时中录总社享有一般出版社无法申请的国家特许经营权，进口音像制品不受国家配额限制且价格从优。联兴实业发展有限公司（以下简称联兴实业）之所以同意支付中录总社750万元是为了获得国家规定的视听许可证，以顺利开发数字发行平台项目。如果不能接受这一底价，中录总社就不会同意合作，即支付上述钱款是双方合作的前提。

第二，中录总社在与联兴实业合作成立中录联兴文化发展有限公司（以下简称中录联兴）时并未实际出资，而是由联兴实业代为出资2500万元，说明合作双方的地位并不平等。关于同意支付750万元的约定因为违法也未写入共同经营中录联兴的股东协议及其补充协议，而是以虚假的《咨询服务合同》为名由中录联兴与中录总社下属的空壳公司北京中录仁人网络技术服务有限公司（以下简称中录仁人）签约后支付。

第三，合作企业中录联兴成立后，仅有一方联兴实业在实际经营，中录总社不参与经营管理。双方私下约定在合作企业盈利之前由联兴实业每月支付给中录总社30万元，并非合作企业盈利之后对利润的分配，已违背书面的股东协议。故涉案资产不应认定为合法的国有资产，本案不构成私分国有资产罪。上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2、关于一审判决认定的涉案金额有误，且应扣除公务支出的辩解及辩护意见

本院认为，贪污罪中的个人贪污数额，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款用于单位公务支出的，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

经查，在案的被告人供述、证人证言等证明王笑然、邢萱等人在中录仁人不存在因公报销的情况，且二人将贪污的赃款用于单位公务支出，不影响贪污犯罪数额的认定。一审法院已依据在案的客观书证并结合被告人供述、证人证言对指控的犯罪金额重新进行了核算，故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

3、关于王笑然具有立功情节的辩解及辩护意见

经查，王笑然在“双规”期间主动交代其向他人行贿的犯罪行为，虽经查证属实，但并非与己无关的他人犯罪行为，不符合我国刑法关于立功的规定。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

4、关于邢萱系从犯的辩解及辩护意见

经查，现有证据证实邢萱的职务为中录总社社长助理，并非领导班子的正式成员，对社长办公会的决议事项无表决权，仅负责具体实施社长办公会的决定。鉴于其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，可依法减轻处罚。故上述辩解及辩护意见，本院予以采纳。

综上，一审法院根据上诉人王笑然、邢萱犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟未认定邢萱具有从犯的法定情节导致对邢萱的量刑不当，本院依法予以改判。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第十二条  第一款  ，第三百八十二条  第一款  ，第三百八十三条  第一款  第（二）项  、第二款  、第三款  ，第五十二条  ，第五十三条  ，第九十三条 第二款  ，第六十一条  ，第二十五条  第一款  ，第二十六条  第一款  、第四款  ，第二十七条  ，第六十七条  ，第六十四条  ，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十六条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下:

一、维持北京市第三中级人民法院（2015）三中刑初字第987号刑事判决的第一项、第三项，即被告人王笑然犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；扣押在案的人民币一百零七万六千四百元发还中国数字文化集团有限公司，不足部分继续追缴，追缴后发还中国数字文化集团有限公司。

二、撤销北京市第三中级人民法院（2015）三中刑初字第987号刑事判决的第二项，即被告人邢萱犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。

三、上诉人邢萱犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31日起至2016年12月30日止；罚金于判决书生效后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长朱军

代理审判员朱锡平

代理审判员刘瀚阳

二Ｏ一六年十一月四日

书记员张峥