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    智豪律所 专注刑案20年

谢某涉嫌贪污罪、私分国有资产罪一案辩护词2

3.谢某等人借款6.5万元,欠缺构成贪污罪的客体要件。
贪污罪的客体是复杂客体,既包括职务行为的廉洁性,也包括公共财物的所有权。
6.5万元系谢某等人在乡*政所的借款,即谢某等人只有6.5万元的使用权,没有6.5万元的所有权。由于乡*政所有谢某等人出具的借条,随时可以通过催收、民事诉讼等方式找谢某等人索要6.5万元,客观上不会丧失6.5万元的所有权,根本不会造成国有资产的流失。因此,谢某等人从乡*政所借款6.5万元的行为不符合贪污罪的构成要件。
4.谢某等人已垫付拜年费用,最大程度地弥补了危害后果。
2016年初,AA县县委、纪委要求各单位以前违规发放的奖金、收送的红包在3月前主动退还。谢某、欧某、邓某个人出资,向纪委廉政账户退还向县领导拜年的7万元。需要指出的是,谢某等人退还7万元,并不是该款项是他们占有,而是因为出于人情世故,该款项不好找县领导要回,为了不牵扯到更多的人,也是基于真诚表达自己的认错态度,便从个人合法所得中予以垫付。
5.谢某等人在纪委的谈话笔录不具有刑事诉讼法上的证据资格,不能作为证据使用。
根据我国刑事诉讼法律的规定,人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别代表国家行使审判权、检察权与侦查权,收集证据、揭露犯罪、证实犯罪。因此,在我国的刑事诉讼过程中,人民法院、人民检察院以及公安机关是证据收集的主体,纪委的谈话笔录不能直接作为刑事诉讼过程中的证据使用。
6.谢某等人在纪委和自侦部门说法不一致,客观分析可以得到合理解释。
尽管在前期的纪委谈话笔录中,谢某等人都一致陈述是三人以“辛苦费”的名义,共同占有7万元,但是三人在侦查阶段还原向县领导拜年送礼的客观事实,并详细列举了送礼对象、数额、地点等(谢某、欧某、邓某任意两人供述可以印证的送钱对象、金额:甲局长10000元、副局长A 3000元、副局长B 3000元;乙局C 2000元、D 2000元;丙局段某3000元;县长E 3000元、副县长F 2000元;丁局G 3000元;县X办J 3000元)。
谢某等人说法反复的原因是纪委在前期调查时,曾向谢某承诺还钱之后,只会处分谢某,不会追究谢某刑事责任。基于此,为了不连累县领导,三人商量之后自己背了这个“黑锅”。
从卷宗证据来看,司机XX证实曾送三人到AA县给县领导拜年,王甲、肖乙等多名证人证实A乡曾开会商量决定要给县领导拜年,这些证据都能证明谢某等人将借款用于向县领导拜年是客观、真实存在的。
6.以往的司法实践中曾有大量的此类案件,均没有作为犯罪处理。
在中央八项规定出台之前,各单位在年底走动拜年的情形较为常见。即使时至今日,此类现象还是没有完全杜绝。基于人性往来和中国礼节性的习俗考虑,司法实践对此类现象并未涉入,更没有作为犯罪来追究相关人员的刑事责任。因此,鉴于刑事处罚平等性与特殊性的社会习俗考虑,恳请法庭慎重考虑这些因素,并在处理结果上慎重对待,让人民群众在每一个案件上都感受到公平正义!
    7.谢某主观恶性小,没有启动刑事处罚的现实必要性。
谢某自参加工作以来,一直都是兢兢业业,获得了工作上的诸多荣誉,在当地政府官员与群众中均具有良好口碑,没有任何违法违纪记录。
刑法作为最为严厉的处罚措施,是所有法律的最后一条防线,在没有必要启动刑罚权的前提下,动辄进行刑事追究,不仅是对权利保障的忽视,也是对刑法的曲解与滥用。综合考虑谢某的主观恶性与客观危害,根本就没有必要以最严厉的刑罚进行追责,在能够运用行政处罚手段的前提下,我们应当保持对刑法适用的一种审慎态度,通过适用非刑事手段获得更佳的法律效果与社会效果。


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