被告人江某某，男，1999年3月25日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，无职业，现住天津市东丽区，户籍地福建省漳州市。因本案于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
被告人付某，男，1975年3月5出生于吉林省吉林市，满族，小学文化，无职业，现住天津市东丽区，户籍地山东省平原县。曾于2004年因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金1000元，2005年9月25日刑满释放。因本案于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉〔2019〕92号起诉书指控被告人江某某、付某犯非法经营罪，于2019年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员刘杲出庭支持公诉。被告人江某某、付某及辩护人回洁清、孙颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2018年4月至6月间，被告人江某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在本市和平区等地非法经营卷烟。2018年6月间，被告人付某在明知林某（另案处理）非法经营卷烟的情况下，受雇为其运送卷烟。公安机关经侦查，于2018年6月30日0时许，在本市北辰区小淀镇温家房子津宁高速辅路附近，将正在交接卷烟的被告人江某某、付某抓获，并当场查获卷烟2417条。后从停放于附近的金杯牌汽车内查获林某存放的卷烟472条，从停放于本市东丽区南何津芦线附近的长安之星牌汽车内查获被告人江某某存放的卷烟1500条，从本市东丽区南何津芦线一仓库内查获被告人江某某存放的卷烟726.6条。经抽样检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。被告人江某某非法经营卷烟价值259586元，被告人付某参与非法经营卷烟价值370668元。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人江某某、付某违反国家烟草专卖管理法律法规，为牟取非法利益，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究二名被告人的刑事责任。被告人付某与他人共同犯罪，系从犯，提请法院分别依法判处，并建议对被告人江某某判处有期徒刑五年至六年，并处罚金；被告人付某判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。
被告人江某某对被指控的事实、罪名无异议，提出，1.假烟大部分未卖出，是未遂。2.退缴违法所得及预缴罚金，请求从轻处罚。其辩护人对定性不表异议，提出，1.被告人江某某的行为应认定为犯罪未遂形态，江某某将购买的假烟放在仓库、汽车内待销过程中被查获，属于“尚未销售”形态。销售假烟的行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪、非法经营罪，从一重罪处罚。销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标罪均存在犯罪未遂形态，不能因江某某的行为从一重罪定性为非法经营罪就否定了犯罪未遂的存在，犯罪数额不影响行为性质，否则造成罪刑失衡。2.被告人江某某能如实供述，已退缴违法所得并预缴罚金，无前科劣迹。请求对江某某从轻处罚。
被告人付某对被指控的罪名没有异议，提出，1.其受林某雇佣，只拿工资。2.烟的数额上，金杯车上的假烟数额认可，货车上的香烟不应全部认定其身上。被抓当天，林某告诉其接13件（每件50条），不知香烟的牌子，其认可13件。3.假烟未销售，是未遂。辩护人对定性不表异议，提出，1.被告人付某系从犯，受雇佣。2.香烟认定价格同付某的意见。请求对被告人付某从轻处罚。
公诉人当庭答辩：1.被告人江某某、付某销售假冒伪劣香烟的行为同时触犯非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪，应择一重罪以非法经营罪定罪处罚。生产、运输、销售任一环节都是非法经营，该罪是行为犯，不存在未遂。2.付某受林某雇佣，负责接烟，货车上的香烟除江某某的500条，均应计入付某犯罪数额，付某辩解的接13件烟没有证据。
经审理查明，2018年4月至6月间，被告人江某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在本市和平区等地非法经营卷烟。2018年5月21日，被告人江某某与林某（另案处理）向和平区气象烟酒店销售假烟，其中江某某向该店老板杨某销售ESSE香烟50条，每条40元，获得现金2000元。后经鉴定，上述卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。2018年6月30日，被告人江某某在本市北辰区小淀镇温家房子津宁高速辅路附近，正欲从货车上接ESSE香烟500条（每条售价40元，共计2万元），当场被公安机关抓获。后在本市东丽区南何津芦线附近的长安之星牌汽车内查获被告人江某某存放的紫云烟1500条（经鉴定价值15万元），从本市东丽区南何津芦线一仓库内查获被告人江某某存放的卷烟726.6条（经鉴定价值87586元）。以上经抽样检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。被告人江某某非法经营卷烟价值259586元。
2018年6月间，被告人付某在明知林某非法经营卷烟的情况下，受雇为其运送卷烟。公安机关经侦查，于2018年6月30日0时许，在本市北辰区小淀镇温家房子津宁高速辅路附近，将正在交接卷烟的被告人付某抓获，并当场查获被告人付某接收的卷烟1917条，经鉴定，价值317928元。后从停放于附近的金杯牌汽车内查获林某与被告人付某存放的卷烟472条，经鉴定，价值52740元。经抽样检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。被告人付某参与非法经营卷烟价值370668元。
证明上述事实的证据有：
1.案件来源、110接处警综合记录单、抓获经过、情况说明证明：⑴2018年5月28日，天津市公安局和平分局接到举报称，2018年5月21日两名嫌疑人（其中一人是江某某）驾驶车辆，给天津市和平区宜昌道气象东里18门的气象烟酒店配送香烟100条，经天津市第一烟草专卖局查扣涉嫌违法卷烟100条，案值12613元。经跟踪涉嫌车辆，发现在天津市东丽区某地一窝点存放大量假冒烟卷4500余条，初步推算案值高达54万余元，依法受理此案。经侦查，2018年6月30日0时许，在天津市北辰区小淀镇温家房子津宁高速辅路附近，将正在交接假烟的江某某、付某当场抓获。江某某供述现场查获的金杯货车中及现场一辆长安面包车中的各类假烟为其与江敬彬、江某、林某共同所有。后民警依法将江某某、付某传唤至公安和平分局劝业场派出所，并扣押付某驾驶的津Ｃ×××××白色起亚轿车。⑵经侦查，现场缴获的悬挂车牌照津Ｃ×××××的金杯车为套牌车。
2.天津市第一烟草专卖局关于涉嫌生产、销售伪劣产品一案的情况说明证明：⑴2018年5月21日，该局在市场检查中发现有两人（其一是江某某）驾驶白色起亚轿车（车牌号津Ｃ×××××）向和平区气象烟酒店疑似配送假烟，双方交易完毕后，执法人员进入气象烟酒店内检查，当场查扣涉嫌违法卷烟100条，案值12613元。气象烟酒店的老板承认上述卷烟为刚配送的，是假烟。经对配送车辆跟踪，发现车辆停在天津市东丽区金钟街大毕庄镇大毕村新村北里，该车经常去东丽区南孙庄村一院内停留。经摸查，此院内停放的一辆金杯车（津Ｃ×××××）内存放大量包裹，与2018年5月21日配送的货物外观一致，推论此货物全部为假冒卷烟，数量1500余条，案值达18万余元，涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪。⑵天津市第一烟草专卖局稽查人员通过对嫌疑人居住地（新村北里）多日布控，于2018年6月14日发现嫌疑人驾车驶入东丽区李明庄工业园区一仓库内，随后两名嫌疑人往车里装运货物。稽查人员将该处仓库地点提供给公安机关。2018年6月30日，公安机关抓获多名涉案嫌疑人。
3.涉烟案件违法卷烟价格认定意见书、中国烟草总公司北京市烟草质量监督检验站检验报告证明：⑴北辰区温家房子附近津宁高速桥下的长安之星面包车（牌照号津Ｃ×××××）内云烟（硬紫）1500条，均为假冒烟草，价格共计15万元。⑵北辰区津宁高速温家房子附近高架桥下，牌照号辽Ｍ×××××箱式货车内有6个品种：ESSE(硬MENTHOL0）1100条、利群（硬新版）850条、黄鹤楼（软蓝）100条、中华（硬）150条、红塔山（软经典）172条、南京（硬雨花石）45条，共计2417条卷烟，均为假冒烟草，价格共计380993元。⑶津宁高速温家房子附近高架桥下，牌照号津Ｃ×××××内金杯牌面包车内有3个品种：云烟（硬紫）375条、南京（硬红）25条、南京（硬炫赫门）72条，共计472条卷烟，均为假冒烟草，价格共计52740元。⑷东丽区金钟公路旁一间平房内查获南京（硬红）200条、南京（硬炫赫门）59条，共计726.6条卷烟，均为假冒烟草，价格共计87586元。
4.证人杨某的证言、辨认笔录证明：其在天津市和平区宜昌道经营气象烟酒店。2018年4月初，自称小方的男青年来店推销假烟。2018年5月21日，其向小方（林某）和一个南方口音的男青年（江某某）购进ESSE和红塔山各50条，共100条，每条40元，共给对方现金4000元。对方开着起亚汽车来送货，牌照号没记住。其进货后未售卖就被烟草局查扣了。经辨认，指认出江某某是向其出售假烟的男子之一。
5.证人张某1的证言、辨认笔录证明：2018年1月1日，三个南方口音的男青年租赁南孙庄村的库房，称存茶叶。租房后，日常进出货物的还有五六个人，有开车的，有搬箱的，南方口音的像是兄弟。他们用箱式卡车运大黄纸箱，满货来，空车走。之后这些人再用白色小轿车零散运走。该库房租到2018年6月底，没查对方身份。经辨认，指指认出江某某、付某、江敬彬、刘某、林某。
6.证人宋某的证言、辨认笔录证明：其在天津市东丽区工业园荣宇宾馆干出租房，一楼西1租给四川口音自称王福祥的当库房，签合同用这个名字，留下的手机尾号3553。其没有核对他的身份证，他开着一辆白色轿车，同来的是一个南方口音的小伙子，他俩都说做茶叶生意。其没有见过二人从屋里搬运东西。经辨认，指认出江某某、林某。
7.证人李某1的证言、辨认笔录证明：其是天津鸿业汽车租赁公司的经理。从2017年底，东北口音叫付某的男子和江敬彬经常租车，留有付某的身份证、驾照复印件，他们经常换车。每次换车时车后备箱里总有大黄纸箱子。最后一次付某租赁津Ｃ×××××白色起亚K2轿车，江敬彬租赁津Ｌ×××××白色起亚K2轿车。2018年5、6月，江敬彬带着自称王福祥的男子租赁了津Ｒ×××××白色雪铁龙轿车，其没有留王福祥的身份信息。江某某曾带着几个老乡来租车，当时江某某的身份证掉了，其帮着捡起来的。指认出江某某、付某、江敬彬、江某、林某。
8.证人孟某的证言证明：2016年6月，其名下的津Ｃ×××××银灰色柳州五菱牌面包车报废。经对民警出示的照片进行辨认，指认出江某某存放假烟的汽车牌照就是其报废的柳州五菱面包车。
9.证人张某2平的证言、辨认笔录证明：2018年6月18日，其与朋友江某一起来天津玩。到他的住处新村北路6-1-601，看见屋里放着好多整条香烟。江某说这些都是假烟。其在天津这几天经常碰到江某的哥哥江敬彬和弟弟江某某谈论卖假烟的事，他们打电话谈及订假烟、价钱和交货等。他们还给买家送过三四次假烟，不知道每次送假烟的数量、具体地点，也不知道假烟的来源。指认出江某某、江敬彬、江某。
10.证人江某的证言证明：其哥哥江敬彬、弟弟江某某在天津打工，不清楚干什么。其来天津玩，没与他们一起住。2018年6月29日，胖哥来电话让其开牌照尾号060的白色比亚汽车，将车里的八九万元现金送北方五金城，交给开着双闪的汽车司机。其到大毕庄附近被抓，当时将手机跑丢了。其不知道江某某倒卖假烟，没有参与。汽车是其哥哥江敬彬和姐夫林某租的，具体谁租的不知道。
11.证人刘某的证言、辨认笔录证明：2018年1月至同年6月27日期间，其从广州拉假烟到天津东丽区新中村北方五金城的一个院子里，箱子上写的灯具，约50箱。有5、6个男子卸货，对方微信给其运费300元。第二次是2018年4月，微信叫伟的人让其去广州拉货，在天津北方五金城交货，有人带其到一个高架桥附近的农家院卸下100多箱货。第三次是半月后，对方让其到广州装了140多箱，到天津还是上次的男子将其领到上次的地点卸下约80箱，又换了一个男子将其领到东丽区新中村的院子，把剩下的货卸下，都是香烟，外包装有ESSE的牌子，对方微信给其转账1万元。第四次是2018年6月27日，在广州装了150箱左右香烟，6月29日19时许到天津，对方将其领到东丽区新中村，当时其货车上的香烟还没卸货就被警察缴获了，有30多箱，分别是红塔、利群、中华、ESSE、南京等牌子，其被带到派出所。这几次其都是用辽Ｍ×××××箱式白色福田货车拉货。在广州给其送货的人不固定，天津接货的就这4、5人，第一次、第三次、第四次的第二个接货人是同一人、北方口音；第二次、第四次的其中一个接货人是同一人，南方口音，经辨认，指认出江某某、付某、江敬彬、江某。
12.证人张某3、张某2、章某、李某2的证言、辨认笔录证明：经营烟酒店期间，购买过林某的假烟，送货人是付某。章某还证实向付某微信转账2000元。经辨认，指认出付某是送烟的人，林某是小方。
13.证人孙某的证言、辨认笔录证明：经营烟酒店期间，购买过假烟，联系人是江敬彬，送货人是江某某。
14.通话记录证明：烟酒店经销商章某与林某、付某的通话清单；孙某与江某某的通话清单。
15.交易流水、注册信息证明：付某的财付通注册信息及微信接收章某2000元。
16.搜查笔录、检查笔录、扣押物品清单、发还物品清单、照片证明：⑴扣押江某某涉案物品：江某某驾驶的津Ｃ×××××白色金杯牌汽车一辆；白色金杯牌汽车内香烟：紫云3**条、红硬盒南京25条、南京炫赫门（蓝硬盒）72条；津Ｃ×××××长安之星汽车一辆，车内查获假冒紫云烟1500条；江某某存放烟草的南何庄津芦线仓库，内有紫云烟、利群、红南京、南京炫赫门等假冒香烟726.6条，⑵扣押付某驾驶的津Ｃ×××××白色起亚牌一辆。⑶现场查获的辽Ｍ×××××白色箱式货车内香烟：硬新版利群香烟850条、软蓝黄鹤楼香烟100条、硬中华香烟150条、软经典红塔山香烟172条、硬雨花石南京香烟45条、ESSE(硬MENTHOL0）香烟1100条。上述物品均予以扣押，涉案车辆已发还租赁公司。以上扣押物品均拍照，业经被告人江某某、付某予以辨认。
17.被告人付某的前科材料、释放证明书证明：2004年1月16日，被告人付某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元，2005年9月9日减刑十一个月，2005年9月2日刑满释放。
18.被告人江某某的供述：2018年6月29日23时许，付某接其一起去北辰区温家房子附近的一个高架桥下，接从一辆大货车上的假烟。其是自己干，通过姐夫林某进货。付某是替林某接货，当时货是一起发来的，货车上有其500条ESSE假烟，其他烟是林某的，付某知道接的是假烟。其从2018年4月底开始干的，假烟价格是真烟的二分之一至四分之一。在北辰区温家房子附近一个高架桥下，其有一辆牌照津Ｃ×××××的长安牌面包车，里面存放了30箱紫云牌假香烟，是上次进货没有销售出去的。东丽区万鹏大酒店对面的平房里有其存放的15箱左右假烟，有利群、紫云、南京等牌子，是2018年4月底进货，没有卖出去的。其不认识送货的司机，付某是林某雇来的司机，东北人，平时其喊付某为老二，付某喊林某为小方，喊其为小吴。其对天津的路不熟，跟着林某去过烟酒店送烟，其卖给和平区气象烟酒店老板50条ESSE假烟。
被告人江某某当庭供述：其在天津销售假烟，姐夫林某有上假烟的渠道，各干各的。其与林某在和平区气象烟酒店卖假烟，其卖给该店老板50条ESSE烟，每条40元，共2000元。被抓当天，货车上有其500条ESSE烟，未交接就被抓。查获的车内和仓库内的假烟是之前购进的，还没卖出。
19.被告人付某的供述、辨认笔录：2018年6月8、9日其在市场上找活，小方（经辨认是林某）雇其开车拉货、送货，一个月8000元工资。林某跟其说过偷税漏税的烟，就是违法的烟。每次林某要拉货时给其打电话，记不清其给他运送了多少次货物。林某负责联系上家、货源，后找人和车将假烟拉到天津，司机联系其。林某是小吴（经辨认是江某某）的姐夫，生意上他们各干各的，林某不管江某某和小弟（经辨认是江某）的烟，不知道他们的假烟为什么是一块送来的。平时林某让其送货、接货，每次给烟酒店送假烟，都是从金杯车里拿的，那辆车也被扣了。被抓当日驾驶津Ｃ×××××白色起亚K2汽车，是林某出钱让其租赁的。2018年6月29日晚10时许，其和江某某接货时被民警抓获，当天日16时许，林某打电话让其去金钟河大街接江某某去拉货，其接了江某某到东丽区新中村接货，大货车上有江某某的货。19时许，江某某手机接到一个电话，其告诉对方停车的地点，后其开车带大货车到了被抓的地点，让货车司机（经辨认是刘某）开到前面，还没卸货就被警察抓了。具体多少件、什么牌子的香烟，林某都没有提。被抓5天前，也在这个地点，其和林某、江某某、江某接了约六七十箱的货，牌子没看见，其和林某拉了30多件放在金杯车上了，江某某、江某拉了30多件假烟放在一个面包车里。后来给下家送时看见有烟的牌子是红南京、南京炫赫门，不知道多钱卖给下家的，都是林某联系和收钱，其只负责送货，有时自己送，有时和林某一起送。其干时间不长，没拿到工资。
被告人付某当庭供述，其被林某雇佣，知道是假烟，金杯车内的假烟是其和林某一起接的货，被抓当日，林某让其接13件假烟。
以上证据，业经当庭举证、质证，对被告人付某当庭供述接烟的数量结合证据综合认定，其他证据查证属实，予以确认。
针对本案争议焦点，根据事实、证据及法律，本院评判如下：
1.被告人付某辩称，接大货车内的13箱假烟，应以该数额认定，其辩护人认同付某辩解的意见。经查，被告人江某某、付某均证实，付某按照林某的授意，负责接货，指引货车司机到指定地点，扣除江某某的500条，大货车内其他假烟均应认定为付某接收。被告人付某及辩护人所提意见不予采纳。
2.关于江某某、付某所提假烟未销售出去，系未遂，及江某某的辩护人所提江某某的非法经营系犯罪未遂的意见。经查，非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，只要实施了生产、运输、储存、销售等任何一个环节的非法经营行为，均扰乱了正常的市场秩序，即构成犯罪既遂。本案，被告人江某某在和平区气象烟酒店实施了销售假烟的行为，查获的仓库及长安之星汽车内均系江某某多次购进的假烟，江某某储存假烟的过程已完成，其行为属于非法经营罪的既遂。经鉴定并结合实际销售价值，认定既遂的卷烟价值共计239586元。查获的金杯汽车内的假烟系被告人付某与林某接货后存入，该卷烟价值52740元的假烟是既遂。又查，江某某于2018年6月30日0时许，再次接大货车送来的假烟，尚未卸货接烟时被抓，其此时的接货储存行为因意志以外原因未完成，属于犯罪未遂，该部分犯罪未遂数额2万元。被告人付某被抓当日接大货车送来的假烟的价值317928元。假烟系犯罪未遂。被告人江某某、付某及江某某的辩护人所提犯罪未遂的部分意见予以采纳。
3.关于付某的辩护人所提从犯的意见，经查，被告人付某受林某的雇佣，为林某接货、送货，处于次要地位，应认定从犯。辩护人所提此点意见予以采纳。
 
本院认为，被告人江某某违反国家烟草专卖管理法律法规，为牟取非法利益，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。其中非法经营2万元系犯罪未遂，作为量刑情节予以考虑。被告人付某明知林某非法经营假烟的情况下，仍多次帮助林某接、送货，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。其非法经营的大部分犯罪系未遂，比照既遂减轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，但指控的部分犯罪形态及江某某属情节特别严重的意见不当，予以更正。被告人付某与他人共同犯罪中，受雇佣、在他人授意下实施犯罪行为，系从犯，依法应减轻处罚。被告人江某某非法经营的伪劣卷烟大部分尚未售出，未造成具体危害结果，可酌情从轻处罚。鉴于被告人江某某如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人付某部分犯罪事实予以否认，且历史上受过刑事处罚，可酌情从重处罚。被告人江某某、付某及江某某的辩护人所提部分犯罪未遂、江某某的辩护人所提退缴违法所得、无前科劣迹的意见，付某的辩护人所提从犯的意见予以采纳，二被告人及辩护人所提其他辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。公诉机关所提量刑意见过高，予以调整。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民法院人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
 
一、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人江某某的刑期即自2018年6月30日起至2021年6月29日止。被告人付某的刑期即自2018年6月30日起至2020年6月29日止。被告人江某某的罚金已预缴，被告人付某的罚金自判决生效后一个月内缴纳）
二、收缴江某某的违法所得二千元予以没收。
三、扣押在案的假烟依法予以没收，由扣押机关依法处理。