1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条指出：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”笔者认为，这一解释还有待进一步研究。
 
　  关于赃物罪的主观要件，各国刑法规定不一。有些国家刑法规定，赃物罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。例如，瑞士刑法第144条规定：“明知或应可推知其为因犯罪所得之物而买受、受赠、受质、隐匿或者帮助出售者，处五年以下重惩役或轻惩役。”奥地利刑法第164条规定了故意赃物罪，第165条规定了过失赃物罪。在过失可以构成赃物罪的立法例之下，比较容易认定赃物罪，因为司法机关通常能够确定行为人应否知道所窝藏、代为销售的是犯罪所得的赃物。而多数国家刑法规定赃物罪只能由故意构成。在这种立法例之下，即使刑法分则条文没有明文要求行为人“明知”是赃物，但由于赃物是赃物罪的对象，属于故意的认识内容，故仍然要求行为人主观上“明知”是赃物。例如，日本刑法只规定了故意赃物罪，没有要求“明知”是赃物，但日本刑法理论与审判实践一致肯定，行为人必须“明知”或“认识到”是犯罪所得的赃物。然而，这种立法例给司法机关认定赃物罪造成了很大困难。为此，日本检察机关曾建议：或者增设过失赃物罪，或者根据一定的客观事实推定行为人主观上“明知”对象的赃物性，但均没有被日本的刑法改正草案采纳。日本检察机关在起诉赃物罪时，仍需证明行为人主观上“明知”对象的赃物性。
 
　  根据我国刑法第172条的规定，行为人主观上“明知”是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的，才构成窝赃、销赃罪。不可否认，司法机关证实行为人“明知”是赃物，确实是件困难事情，而且因此会放纵一些窝赃、销赃犯，进而会放纵一些经济犯与财产犯。上述《解释》规定“应当知道”是赃物时就可以认定为“明知”是赃物，恐怕主要也是基于这一考虑。但是，“应当知道”是赃物，无论如何不属于“明知”是赃物。首先“应当知道”是赃物本身就表明行为人事实上还不知道是赃物，而“明知”是赃物表明行为人事实上已经知道是赃物，故“应当知道”不属于“明知”。其次，如果说“应当知道”是特定主观要件，则属于第一次应当知道（或预见），刑法总则第12条中的“应当预见”属于第二次应当知道；具有第一次应当知道后，才可能有第二次应当知道。因此，“应当知道”只是过失心理状态的表现。具体而言，行为人“应当知道”自己窝藏、代为销售的是赃物，只能表明行为人应当预见自己的行为是窝藏、销赃行为，只能表明行为人应当预见自己的行为可能发生妨害司法机关正常活动的危害结果，故只属于过失的范畴。然而，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”（刑法第12条第2款）在刑法第172条明文要求“明知”的情况下，不应与将过失解释成为故意犯中的“明知”。
 
　  综上可见，对“明知”是赃物的理解与认定面临如下难题：过于严格地理解与认定“明知”，就会放纵犯罪；将“明知”扩大到“应当知道”，则会违反罪刑法定原则。我认为，要解决这一难题，首先需要正确理解“明知”，其次需要采取合适的认定方法。
 
　  在理解窝赃、销赃罪中的“明知”时，首先碰到的一个问题是，刑法总则中的“明知”与刑法分则中的“明知”是什么关系。笔者同意台湾学者郑健才的观点：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础；后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。”但如果没有第一次明知，则不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知。在窝赃、销赃罪中，行为人只有明知自己窝藏、代为销售的是赃物，才能进一步明知自己的行为是窝赃、销赃行为，明知自己的行为会发生妨害司法机关正常活动的危害结果；如果不明知是赃物，是指行为人根据有关事项，判断出自己窝藏、代为销售的可能是犯罪的赃物，则不可能明知行为的性质与危害结果。在本罪中，两种“明知”具有直接联系，但又不可等同。
 
　  窝赃、销赃罪虽然要求行为人“明知”是赃物，但不要求行为人具体明知是何种犯罪所得的赃物，不要求行为人明知本犯是谁、被害人是谁，不要求行为人明知本犯的犯罪时间与地点，也不要求行为人具体明知赃物的品名、性能、价值。因为在明知是犯罪所得赃物的前提下，即使不明知上述内容，也能明知行为的危害性质与危害结果，也能说明行为人的主观恶性。因此，“明知”是赃物只意味着行为人明知窝藏、代为销售的对象是他人犯罪所得之物。
 
　  所谓“明知”是赃物，包括明知肯定是赃物与明知可能是赃物。明知肯定是赃物，是指行为人根据有关事项，判断出自己窝藏、代为销售的肯定是犯罪所得的赃物，不会是其他性质的财物。在这种情况下，只能是直接故意犯罪。明知可能是赃物，是指行为人根据有关事项，判断出自己窝藏、代为销售的可能是犯罪的赃物，但又不能充分肯定是赃物。如行为人根据财物的数量、种类、价值等，认识到财物的来源可能不正常，就属于一种可能是赃物的判断。在这种情况下，如果行为人对危害结果持希望态度，就是直接故意；如果对危害结果持放任态度，则是间接故意。由上可见，行为人对赃物的认识不要求是确定的，只要认识到或许是赃物即可。换言之，窝赃、销赃罪的故意，既可以是确定的故意，也可以是不确定的故意。不能为了将窝赃、销赃罪限定在直接故意之内，便将“明知”限定为明知肯定是赃物。这种做法不符合刑法总则关于故意犯罪的规定，不利于打击窝赃、销赃罪。
 
　 “明知”还包括事前明知与事中明知两种情况。前者是指行为人在窝藏、代为销售前就明知是赃物；后者是指行为人在窝藏、代为销售的过程中发现是赃物，尔后继续窝藏、代为销售。这两种情况都属于“明知”。至于窝藏、代为销售行为完成后才发现是赃物的“事后明知”，则不能认定为窝赃、销赃罪的故意。
 
　  正确理解了“明知”的含义后，还需正确认定“明知”。查明行为人是否明知，应重证据，不轻信口供。既要考虑行为人自身的认识能力，又要考察案件的具体情况，如从财物的来源、数量与价格，本犯提供财物的时间、地点、方法，行为人与本犯之间的关系等方面来认定行为人是否明知。此外，我认为，对“明知”的判断，可以采取推定的方法。
 
　 “所谓推定，是指事实之间的常态联系，当其一事实存在时，推引另一不明事实存在。”推定是英美刑事司法经常采用的一种证明方式，包括法律推定与事实推定。“事实的推定有时也称作暂时的推定。由于它往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。”推定的方法是，“从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。”推定并非主观臆断，而是根据客观事实推导行为人的心理状态，客观事实正是检验行为人主观心理状态的根据或标准。“通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这两种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别。”同理，运用证据证明行为人明知是赃物与根据事实推定行为人明知是赃物，也只是程度上的区别，并没有质的差异。此外，推定作为一种思维形式，是一个三断论推理的逻辑结构。符合三断论的公理。由上可见，根据推定理论与逻辑原理，在认定行为人是否明知是赃物时，完全可以采用推定方法。
 
　  采用推定方法认定“明知”，一方面解决了司法机关难以证明“明知”的问题，不致放纵犯罪分子；另一方面也符合刑法第172条的规定，使“明知”的含义有超出用语可能具有的含义；同时也不致于扩大打击面，因为推定以客观事实为根据，并且允许反驳，当行为人以事实证明自己不“明知”时，推定结论不成立。
 
　  事实上，我国最高司法机关也承认推定是证明行为人主观心理状态的手段。《关于惩治走私罪的补充规定》第3条规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”最高人民法院、最高人民检察院1990年7月6日《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》第4条规定：“走私淫秽录像带5—10盒以上，淫秽录音带10—20盒以上，淫秽扑克、书刊、画册10—20副（册）以上，或者淫秽照片、画片50—100张以上的，可以认为是以牟利或者传播为目的，适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》第三条的规定追究刑事责任。”据此，司法机关可以根据行为人走私淫秽物品的种类和数量，推定是否以牟利或者传播为目的。这种推定具有常理根据。因为如果不是出于牟利或者传播目的，行为人就不会走私较多的淫秽物品。换言之，行为人走私数量较多的淫秽物品，就能说明他是出于牟利或者传播目的。
 
　  基于相同的理由，司法机关完全可以根据行为人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格、行为人与本犯之间的关系、对本犯的了解程度等推定行为人是否明知是犯罪所得的赃物。例如，在下列情况下，可以推定行为人明知是赃物（前者是行为人窝藏、代为销售的确实是赃物）（1）行为人与本犯商定或事实上在秘密时间或地点交付物品，然后予以窝藏、代为销售的；（2）行为人以明显低于市场的价格接受物品，然后窝藏、代为销售的；（3）行为人接受的是个人不可能持有的公用设施器材或机械零部件，对方又没有单位证明的；（4）行为人接受对方数量较大的物品，而对方没有合法证明的；（5）行为人接受国家禁止个人经营的物品，然后窝藏或销售的；（6）行为人知道对方是财产犯罪、经济犯罪的惯犯，而接受其物品予以窝藏或销售的；（7）行为人发现接受的物品可疑，而故意不查明来源的；如此等等。运用推定方法证明“明知”时，应注意以下几点：第一，推定必须以客观事实为根据，不能主观臆断；推定结论的基础必须是客观行为与行为人心理状态的常态联系。第二，推定在绝大多数情况下是真实的，但不排斥特殊情况下的虚假性。应通过允许被告人反驳来克服虚假性，即被告人确实能证明自己不明知时，不能维持原推定结论。第三，推定方法只应在“明知”有无不清、又无法找出证据证明时加以运用，不得一概以推定方法代替调查取证。
 
                                                                                                                                                                                                                  文章来源：《法学评论》  张明楷