（2014）滑刑初字第539号
公诉机关滑县人民检察院。
被告人关某某，男，因涉嫌犯玩忽职守罪，于2014年7月25日经滑县人民检察院决定，被滑县公安局取保候审。
被告人秦某某，男，1972年4月6日出生。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2014年7月25日经滑县人民检察院决定，被滑县公安局取保候审。
滑县人民检察院以安滑检公诉刑诉（2014）466号起诉书，指控被告人关某某、秦某某犯玩忽职守罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年5月28日、8月3日、10月12日公开开庭进行了审理。滑县人民检察院指派检察员王长美出庭支持公诉，被告人关某某及其辩护人李秀章、被告人秦某某及其辩护人段永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
滑县人民检察院指控：滑县境内有地热温泉洗浴中心38家，调查时已经办理取水许可证的仅有10多家，其余均为无证取水，而且全县温泉洗浴场所在2014年3月份前均未按照规定安装计量设施，大部分温泉洗浴场所营业期间没有交过水资源费，滑县水务局水政监察大队在2012年和2013年年底对部分温泉洗浴场所征收了3000元至6000元不等的水资源费。滑县水务局水政监察大队二中队队长关某某和三中队队长秦某某先后作为所管辖区的直接负责人，负有查处无证取水和征收水资源费的工作职责，明知辖区内有多数温泉洗浴场所违法取水、欠缴水资源费而不依法查处。经查：牛屯镇、老店镇、高平镇、慈周寨乡共10家温泉洗浴场所，自开业到2014年3月应当缴纳的水资源费是人民币5140800元。其中被告人关某某负责期间应当征收水资源费人民币2661120元，不征、少征水资源费人民币2655120元；被告人秦某某负责期间应征收水资源费人民币2479680元，不征、少征水资源费人民币2438680元。上述二被告人的行为给国家造成重大经济损失。
公诉机关认为，被告人关某某、秦某某之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成玩忽职守罪罪，提请依法判处。
被告人关某某、秦某某均辩称：其是按照水政监察大队的安排进行工作的，中队没有自主权；收费是按照队长定的任务征收的；对指控的应征收的水资源费的数额有意见，应按实际用水量确定。
辩护人李秀章的辩护意见是：公诉机关认定的数额错误，计算依据也是错误的；关某某执行的是大队安排的任务；对康某某、李某某等领导的证言应予以排除；实际损失的水费已经进行了追缴；建议不予追究关某某的刑事责任。
辩护人段永生的辩护意见是：地下热水属于矿产资源，秦某某不具有征收职责；按照取水工程最大取水量每日运转24小时计算取水量针对的是取水单位，具有惩罚性质，该计算方法作为玩忽职守造成的实际损失显属不当；经评估秦某某涉及的实际损失额不足30万元，达不到定罪标准；秦某某玩忽职守罪不能成立。
经审理查明：为合理开发、利用、节约和保护、管理水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，依照《中华人民共和国水法》，水资源属于国家所有，国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度，水务部门负责该制度的组织实施。根据《中华人民共和国取水许可和水资源费征收管理条例》以及《河南省取水许可制度和水资源费征收管理办法》的规定，未经批准擅自取水的，水务部门应当责令其停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭其取水设施。取水人取得许可证后，应当安装取水计量设施，水资源费按照实际取水量计征；无计量设施的，水务行政部门应当责令取水人在规定期限内安装；逾期不安装的，按取水设施最大取水量每日运转24小时计算取水量。
2010年3月22日，被告人关某某开始担任滑县水务局水政监察大队二中队队长，被告人秦某某担任三中队队长。各中队负有查处无证取水和征收水资源费的工作职责。二被告人的任期为一年，到期后虽未下文续聘，但仍实际续任。
2010年3月至2013年4月，被告人关某某担任队长的二中队按照大队安排管辖滑县小铺乡、王庄镇、半坡店乡、牛屯镇、焦虎乡、瓦岗乡、慈周寨乡、高平镇、上官镇、老店乡10个乡镇。2013年4月至案发，被告人秦某某担任队长的三中队管辖以上乡镇。
在被告人管辖的10个乡镇中，有牛屯镇的南海温泉会馆、北环温泉会馆、南街大众温泉会馆、清华池温泉会馆、天泉温泉会馆和焦虎乡焦南温泉会馆、东环温泉会馆、老店镇永昌商务温泉宾馆，高平镇梦园温泉会馆，慈周寨水立方温泉洗浴中心共10家温泉洗浴场所。此10家温泉洗浴场所绝大部分未办理取水许可证，且至2014年3月均未安装取水计量设施，没有回灌设施，尾水均直接排放。滑县水务局水政监察大队在2012年和2013年年底对部分温泉洗浴场所征收了3000元至6000元不等的水资源费，但大部分温泉洗浴场所营业期间没有交过水资源费。
因以上温泉洗浴场所均未安装取水计量设施，按取水设施最大取水量每日运转24小时计算取水量，被告人关某某负责期间应当征收水资源费人民币2292480元，已征6000元，不征、少征水资源费2286480元；被告人秦某某负责期间应当征收以水资源费人民币2661120元，已征41000元，不征、少征水资源费人民币2620120元。
案发后，滑县水务局委托滑县德鐘资产物价评估鉴定有限责任公司对以上温泉洗浴场所的实际采水量及价值进行了评估，根据评估情况，被告人关某某负责期间，以上温泉洗浴场所抽采地下热水量295822立方，应当征收水资源费人民币295822元，已征6000元，不征、少征水资源费289822元；被告人秦某某负责期间应当征收水资源费人民币189528元，已征41000元，不征、少征水资源费人民币148528元。
案发后，被告人关某某、秦某某积极配合相关部门，将实际损失全部追回。
上述事实，有经过庭审质证的以下证据予以证实：1．物证：证人李某甲、焦某某、苑某某、高某某、刘某某、杨某某、李某甲、于某某等温泉老板提供的所使用的潜热水泵铭牌照片；2．书证：证人焦某某、苑某某、高某某、李某甲、杨某某、张某某、郭某某等浴池负责人书写的关于浴池基本情况的说明，滑县水政监察大队水资源费征收凭证，收费许可证，关于关某某、秦某某二人造成经济损失的说明，被告人关某某、秦某某二人的身份证复印件和职务证明，相关行政法规；3．证人证言：证人高某某、苑某某、郭某某、李某甲、范某某、李某某、康某某、张某某、刘某某、杨某某、李某甲、于某某、焦某某、牛某某的证言：4．被告人关某某、秦某某的供述与辩解；5．视听资料、电子数据：关于关某某、秦某某的同步录音录像光盘四张；6.滑县德鐘资产物价评估鉴定有限责任公司评估鉴定意见书。
以上事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人关某某、秦某某作为国家机关工作人员，负有查处无证取水和征收水资源费的工作职责，却不正确、全面、认真履行职责，玩忽职守，以致辖区内无证取水、不安装取水计量设施、不缴纳水费等情形泛滥，造成违法无序开采地下水的现象严重和水资源的极大浪费，社会影响恶劣，二被告人的行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人及其辩护人辩称的“公诉机关认定的数额错误、计算依据错误；按24小时计算水费具有惩罚性质，不是实际损失，实际损失额达不到定罪标准”等辩护意见，本院认为，按照取水工程最大取水量每日运转24小时计算水费，是对违法取水单位惩罚性质的征收，而不是被告人玩忽职守行为造成的实际损失。即使被告人正确履行了征收职责，但由于违法单位的经济、经营等原因，惩罚性质的水费也未必能足额征收到位。但被告人未向违法取水单位进行征收惩罚性质水费的行为，是一种是失职的行为，其未征收额可以作为玩忽职守情节的参考额。评估出的实际损失额，被告人虽然未达到定罪标准，但本案定罪不仅仅依据的是实际损失额，而是根据被告人是否正确履职进行总体考量。被告人作为中队长，在一线工作，对辖区内的取水情况，应当全面掌握并及时正确作出处理或汇报。依照法律法规，对擅自取水的，应当责令停止违法行为，限期补办手续；对逾期不补办或者未被批准的，应当责令限期拆除或者封闭其取水设施；对取得许可证后未安装取水计量设施的，应当限期安装；对逾期不安装的，应征收惩罚性质的水费。对以上违法行为并可以处以相应的罚款。但被告人却未严格依法办事，未认真履行职责，以致辖区内无证取水、不安装取水计量设施、不缴纳水费等情形泛滥，造成违法无序开采地下水的现象严重和水资源的极大浪费，社会影响恶劣，其行为已构成玩忽职守罪。
关于被告人关某某、秦某某所辩称的“其是按大队的安排进行工作的，中队没有自主权；收费是按照大队长定的任务征收”的辩护意见，经查，大队明确要求各中队依法依规进行水政监察，大队给各中队定有最低征收额，此最低征收额与依法征收水费并不冲突，此事实不仅有水政监察大队大队长李某某的证明，而且有继任者耿鹏以及副大队长郑佩杰、党支部书记薛亚鹏、主管副局长康某某的证言予以证实。故被告人将渎职行为的责任推脱给大队的辩护意见，本院不予采纳。但是，本案的发生，被告人虽负有直接的责任，但大队也负有不可推卸的监督、检查、落实不严的责任。
纵观全案，造成全县采水秩序混乱、水资源浪费的直接原因是取水单位无视法律法规、唯利是图所造成，其他原因是多方面的，不仅仅有被告人监管执法不力的原因，还有水政监察大队领导不力的原因，以及对地热水资源认识不清、对执法的主体、程序等问题掌握不够的原因。案发后，二被告人能够积极配合相关部门，将实际损失全部追回，有悔罪表现。综上，二被告人虽已构成玩忽职守罪，但犯罪情节轻微，依法可免于刑事处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人关某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人秦某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。