被告人马某某，男，1974年1月26日生，汉族，小学文化程度，无证摊贩，住安徽省芜湖市无为县。
 
因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
 
辩护人马清来，浙江甄为律师事务所律师。
 
被告人周某某，女，1978年11月2日生，汉族，文盲，无证摊贩，住安徽省芜湖市无为县。
 
因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
 
辩护人刘文兵，浙江凯旺律师事务所律师。
 
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2016]490号起诉书指控被告人马某某、周某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。
 
本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。
 
杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员罗琪、张佩峰出庭支持公诉。
 
被告人马某某及其辩护人马清来、被告人周某某及其辩护人刘文兵到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
杭州市余杭区人民检察院指控:2014年4月，被告人马某某、周某某租用杭州市余杭区仁和街道平宅村丝网埭23-1号租房，用于烧制熟食、凉菜等。
 
2015年5月左右，被告人马某某为给熟食提鲜，在烹制熟食的汤料中添加罂粟壳，将熟食和汤汁一同销售给顾客，并在租房后院种植罂粟原植物。
 
2016年5月6日，公安机关对上述租房进行检查时，发现疑似罂粟的植物136株、重约250克的疑似罂粟壳1袋以及汤料3锅，当场对上述物品予以扣押。
 
经浙江大学生命科学学院植物研究所鉴定，上述扣押的植物、干果实为罂粟原植物。
 
经浙江省食品药品检验研究院检测，汤料中检出那可丁、罂粟碱、可待因、吗啡和蒂巴因。
 
据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、浙江大学生命科学学院植物研究所鉴定报告等鉴定意见、搜查笔录及照片、录像、被告人的供述和辩解等。
 
公诉机关认为，被告人马某某、周某某的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条  之规定惩处。
 
被告人马某某辩称，1）其是在老家市场购买香料时经老板娘推荐购买了罂粟壳，但其当时并不知道该香料是罂粟壳，直至被公安机关查获其才知道购买并添加的是罂粟壳；2）其仅于2015年10月至2015年11月、2016年3、4月份至2016年5月6日被查获期间向烧制熟食的汤料里添加罂粟壳；3）公安机关查获的罂粟是126株，而非136株。
 
被告人马某某的辩护人提出，1）根据庭审的情况，被告人马某某在烹制熟食的汤料里添加罂粟壳的时间不长，非法获利不多；2）检测结果显示汤料里所含的有毒有害成分不高，说明被告人马某某添加到汤料里的罂粟壳不多，由此也体现了其主观恶性较小；3）被告人销售熟食的地点比较固定，且每日销量不大，故其行为的社会危害性不大；4）被告人马某某认罪态度较好，具有悔罪表现；5）被告人马某某无前科劣迹，系初犯、偶犯。
 
综上，请求对被告人马某某从轻处罚，并适用缓刑。
 
被告人周某某辩称，1）其是2016年4月才看见后院里种植了植物，被告人马某某称该植物是用来烧菜的，其在被公安机关查获前不知道被告人马某某在烧制熟食过程中添加了罂粟；2）2015年11月至2016年2月期间，其和被告人马某某回老家了，2016年的熟食生意是清明节左右才开始做的。
 
被告人周某某的辩护人提出，1）其在会见被告人周某某时被告知侦查阶段之初因维护自己丈夫等原因被告人周某某作出了虚假的供述，但实际上被告人周某某并无生产销售有毒有害食品的故意，客观上也没有购买罂粟壳或在生产过程中添加罂粟壳的行为，则被告人周某某的行为不构成生产销售有毒有害食品罪；2）侦查机关仅对锅底汤液进行了毒品含量鉴定，亦未明确毒品的含量，食品本身的毒品含量并未进行鉴定，对人体并无现实的危害；3）退一步讲，即使被告人周某某的行为造成了一定的社会危害，但鉴于被告人周某某无前科，没有人身危险性和社会危害性，在共同犯罪中系从犯或起次要作用，请求对被告人周某某从轻处罚或者适用缓刑。
 
经审理查明:
 
被告人马某某、周某某租住在杭州市余杭区仁和街道平宅村丝网埭23-1号，并无证从事熟食的生产和销售。
 
2016年3月左右，被告人马某某、周某某为给熟食提鲜，在烹制熟食的汤料中添加罂粟壳，并将加工好的熟食销售给顾客。
 
2016年5月6日，公安机关对被告人马某某、周某某的租房进行检查，查获并扣押重约250克的疑似罂粟壳1袋、汤料3锅（桶），在租房院子内查获并扣押疑似罂粟的植物136株，上述物品均扣押于杭州市公安局余杭区分局。
 
经浙江大学生命科学学院植物研究所鉴定，上述扣押的植物、干果实为罂粟原植物。
 
经浙江省食品药品检验研究院检测，3锅（桶）汤料中均检出那可丁、罂粟碱、可待因、吗啡和蒂巴因。
 
证明以上事实并经庭审质证的证据有:
 
1、证人黄某、姚某（系杭州市余杭区仁和街道平宅村丝网埭23之1号房东）的证言、辨认笔录及照片，证实2013年或2014年左右，被告人马某某、周某某夫妇租用了杭州市余杭区仁和街道平宅村丝网埭23之1号一楼东面一间房屋，该夫妻二人是做流动卤制品生意的，销售烤鸭、猪头肉、盐水鸡、鸡爪等，其二人的母亲（婆婆）马凤珠曾向被告人马某某夫妇购买过烤鸭、盐水鸡等熟食，后院有罂粟植物之事其二人均不清楚，也不清楚熟食烧制的具体过程的事实；
 
2、证人冯某、平某的证言、辨认笔录及照片，证实被告人周某某在仁和街道平宅村街上卖烤鸭、猪耳朵、鸡爪、盐水鸡、猪头肉、鸭翅膀、豆腐皮等熟食，二人均向多次被告人周某某购买卤制品，以及被告人周某某租住在黄某家中的事实；
 
3、搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及照片、现场图、提取录像，证实2016年5月6日14时45分至15时10分，侦查人员对杭州市余杭区仁和街道平宅村丝网埭23-1号进行搜查，在一楼东侧一厨房及厨房旁简易房内查获一装有250克左右疑似罂粟壳的白色编织袋及鸡爪汤、鸡汤、卤汤各一锅、卤汤一桶，侦查人员当场对上述汤汁进行吗啡检测板检测，其中鸡爪汤、鸡汤各1锅、卤汤1桶内的汤汁均呈阳性（另有一锅腌烤鸭的汤检测呈阴性）；在整幢房屋后面的院子内发现多株疑似罂粟植物（经清点为136株），后将上述鸡爪汤、鸡汤各1锅、卤汤1桶、疑似罂粟壳250克左右、疑似罂粟植物136株予以扣押（被告人马某某在扣押决定书上签字确认）；同日及2016年5月9日，因鉴定需要，侦查人员在被告人马某某在场的情况下提取了扣押的汤汁样本的事实；
 
4、浙江省食品药品检验研究院文件，证实经浙江省食品药品检验研究院鉴定，送检的鸡爪汤中检出那可丁、罂粟碱、帝巴因、可待因、吗啡；卤汤中检出那可丁、罂粟碱、可待因、吗啡；鸡汤中检出那可丁、罂粟碱、可待因、吗啡（均超出检出限）的事实；
 
5、鉴定报告，证实经浙江大学生命科学学院鉴定，送检的高约1m左右的带幼果植株136棵以及干果约250克为罂粟原植物:罂粟科罂粟及干燥果实的事实；
 
6、户籍证明、证明、前科查询说明，证实被告人马某某、周某某的身份情况以及经查均无违法犯罪记录的事实；
 
7、抓获经过，证实本案的侦破经过，以及二被告人均系被抓获归案的事实；
 
8、被告人马某某的供述和辩解，在侦查阶段供认从2014年4月开始，其和妻子被告人周某某租住在杭州市余杭区仁和街道平宅村丝网埭23之1号，并无证经营熟食生意，平时其负责烹制熟食，被告人周某某负责洗鸡和鸭子，有时也会和其一起烧制熟食，2015年5月左右，其为了给熟食提鲜，开始在烧制盐水鸡、猪头肉、鸡爪的汤料中添加罂粟壳，一般一锅汤料放2、3个罂粟壳，烧两天后将罂粟壳残渣捞出，一锅汤至少可以使用2个月，熟食烧好后，其和被告人周某某分别到塘栖五岔路口及平宅街上去出售，除非天气不好，二人几乎每天都会出门销售熟食等食品，每天通过销售添加罂粟壳的汤汁烧制的熟食能赚100余元；2016年5月6日，公安机关从其租房内查获的一锅盐水鸡卤汤、一桶猪头肉卤汤及一锅鸡爪卤汤中均添加过罂粟壳，另有一桶烤鸭汤是不放罂粟壳烧制的，另外公安机关还在租房院子里查获136株罂粟等事实；关于其是否明知添加的是罂粟壳问题，其一开始供认在向汤料里添加之前就明知是有毒有害的罂粟壳，后辩称其认为其添加的是一种叫大麻的香料，不知道是有毒有害的罂粟壳；关于被告人周某某是否明知其在烧制熟食时添加罂粟壳问题，其一开始供认其在向熟食里添加罂粟壳之前告诉过被告人周某某，被告人周某某一开始不同意，经其劝说后才同意，后辩称其不清楚被告人周某某是否知道其向汤料里添加罂粟壳一事，最后表示被告人周某某不知道其在汤料中添加罂粟壳；关于种植罂粟的情况，其一开始供认是其在2015年2、3月份因听说在熟食里添加罂粟壳可以提鲜而植的，2015年5月左右添加到汤料里的罂粟壳就是种植的该批罂粟成熟的果实，2015年12月底，其和被告人周某某又种植了第一批罂粟成熟后产生的种子，后又称罂粟壳是从老家买来的，2015年11月因得知罂粟可以治疗其患有的神经性头痛才开始种植；在庭审中其辩称罂粟是被告人周某某种植的，其是2016年2月看见秧苗后才知道被告人周某某种植了罂粟；
 
10、被告人周某某的供述和辩解，在侦查阶段供认其和丈夫被告人马某某从2013年左右开始租住在“阿山”家租房，无证经营熟食等生意；2016年2月左右，因听平宅村的老人称添加罂粟壳的卤制品比较好吃，故在烧制卤鸭、卤鸡和猪头肉等熟食时添加了从老家带来的罂粟壳，还在租房院子里种植了罂粟，添加了罂粟壳烧制的卤制品由其和被告人马某某分别在平宅村街上及塘栖等地销售，每天收入100余元，至被查获，共销售50天左右；2016年5月6日，公安机关在租房院子里查获136株罂粟等事实；关于其是否明知添加的是罂粟问题，其一开始供认是其购买了罂粟壳，还在院子里种植了罂粟，并在烧制熟食时添加过有毒有害的罂粟杆子以及罂粟壳，被告人马某某知道其烧制熟食时添加了上述物质，后辩称是被告人马某某负责烧制熟食并添加调料等，其是在被公安机关查获后才知道被告人马某某在熟食烧制过程中添加了罂粟壳，其不知道罂粟种子是哪里来的，也没有进行种植，也不认识罂粟植物及罂粟壳，不知道是有毒有害物质，其在侦查阶段一开始作有罪供述是为了包庇其丈夫被告人马某某等。
 
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
 
被告人马某某辩称公安机关查获的罂粟是126株，而非136株，经查，在案的扣押决定书、鉴定报告、被告人马某某、周某某的供述和辩解等证据相互印证，证实侦查人员从被告人马某某处扣押及送检的植物均为136株，被告人马某某的上述辩解，本院不予采信。
 
被告人马某某辩称其是在老家市场购买香料时经老板娘推荐购买了罂粟壳，但其当时并不知道该香料是罂粟壳，直至被公安机关查获其才知道购买并添加的是罂粟壳；被告人周某某辩称其在被公安机关查获前不知道被告人马某某在烧制熟食过程中添加了罂粟；被告人周某某的辩护人提出被告人周某某主观上无生产销售有毒有害食品的故意，客观上也没有购买罂粟壳或在生产过程中添加罂粟壳的行为，经查，被告人马某某、周某某在归案之初均供认自己为了提鲜，明知是罂粟壳而在烧制熟食的汤汁中予以添加，且被告人马某某、周某某亦分别指认被告人周某某、马某某也明知添加罂粟壳的情况，被告人马某某、周某某在侦查阶段后期及庭审中推翻上述供诉，但被告人马某某未合理说明翻供的理由，被告人周某某虽提出为包庇其丈夫被告人马某某才作出上述供述，但该理由与其同时供认被告人马某某亦明知是罂粟壳而在烧制汤汁时予以添加的事实不符，且二被告人翻供后的供述亦自相矛盾或相互矛盾，不足采信；二被告人在侦查阶段相互印证的部分结合案发后，侦查人员从二被告人租房院子内查获种植于该处的罂粟原植物及罂粟壳、汤料等事实，足以认定被告人马某某、周某某明知是有毒、有害的非食品原料罂粟壳，而在烧制汤汁时予以添加。
 
上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
 
被告人马某某辩称其仅于2015年10月至2015年11月、2016年3、4月份至2016年5月6日被查获期间向烧制熟食的汤料里添加罂粟壳；被告人周某某辩称2015年11月至2016年2月期间，其和被告人马某某回老家了，2016年的熟食生意是清明节左右才开始做的；公诉机关指控被告人马某某在2015年5月左右至2016年2月期间在烹制熟食的汤料中添加罂粟壳，经查，在案的证据仅有被告人马某某在侦查阶段的供述和辩解自认其从2015年5月左右开始在烹制熟食的汤料中添加罂粟壳，但被告人马某某在庭审中推翻上述供述，并称添加罂粟壳的时间段是2015年10月至2015年11月、2016年3、4月份至2016年5月6日被查获期间；被告人周某某在侦查阶段即称是2016年2月开始在烧制汤料时添加罂粟壳，至被查获共销售50天左右，上述证据相互印证的部分可以认定被告人马某某、周某某从2016年3月左右开始在烧制汤料时添加罂粟壳，公诉机关的上述指控依据不足，本院不予认定。
 
被告人马某某、周某某的相关辩解，本院酌情予以采纳，其余辩解，不予采纳。
 
本院认为，被告人马某某、周某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
 
公诉机关指控的罪名成立。
 
被告人周某某的辩护人关于被告人周某某的行为不构成生产销售有毒有害食品罪的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
 
被告人马某某、周某某在共同犯罪中分工合作，作用相当，不宜区分主从犯，但本院将根据二被告人的罪责情况予以区别量刑。
 
被告人周某某的辩护人关于被告人周某某在共同犯罪中系从犯或起次要作用的辩护意见，本院不予采纳。
 
被告人马某某的辩护人关于被告人马某某行为的社会危害性不大的辩护意见与被告人马某某向不特定大众销售掺入有毒、有害非食品原料的食品等事实不符，本院不予采纳。
 
罂粟是有毒有害物质，添加了罂粟烧制而成的汤汁中鉴定出含有超限量的有害物质均表明使用该汤汁烧制而成的食品具有一定的毒害性，被告人周某某的辩护人以未对食品本身的毒品含量进行鉴定为由认为食品本身对人体并无现实的危害的辩护意见，本院不予采纳。
 
被告人马某某的辩护人关于被告人马某某认罪态度较好，具有悔罪表现的辩护意见与被告人马某某归案后的供述情况及庭审表现不符，本院不予采纳。
 
综合本案案情，对被告人马某某、周某某均不宜适用缓刑，二被告人的辩护人分别请求对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
 
二被告人的辩护人的其余辩护意见，本院酌情予以采纳。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条  、第二十五条  第一款  、第五十二条  、第五十三条  第一款  、第六十四条  及《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第二十条之规定，判决如下:
 
一、被告人马某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。
 
判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
 
即自2016年5月6日起至2017年9月5日止。
 
罚金限判决生效后十日内缴纳）。
 
二、被告人周某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。
 
判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
 
即自2016年5月6日起至2017年7月5日止。
 
罚金限判决生效后十日内缴纳）。
 
三、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的作案工具罂粟壳一袋、罂粟植物一百三十六株、汤料三锅（桶），均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。