国家工作人员利用职务便利，套取义务优待金构成贪污罪--吴某甲犯贪污罪一审刑事判决书
浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2006）善刑初字第322号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人吴某甲，曾任嘉善县杨庙镇人民政府民政助理员。因涉嫌犯贪污罪于2006年3月31日被刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
嘉善县人民检察院以善检刑诉（2006）第158号起诉书指控被告人吴某甲犯贪污罪于2006年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2006年9月6日、9月14日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员、代理检察员出庭支持公诉，被告人吴某甲及辩护人到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
嘉善县人民检察院指控，1997年至2000年期间，被告人吴某甲利用担任嘉善县杨庙镇人民政府民政助理员的职务便利，在每年向嘉善县民政局申领义务兵优待金过程中，事先和该局优抚安置科工作人员周某（另行处理）打招呼，虚报现役义务兵名单，多次骗取现役义务兵优待金共计人民币72540元，非法占为己有。公诉机关认为，被告人吴某甲身为国家工作人员，利用职务便利骗取公款72540元，并非法占为己有，其行为已构成贪污罪。并当庭提供、出示和宣读了证人钱某、沈某甲、徐某、沈某乙、周某等人的证言，证明，发放名册及凭证，任职情况，户籍证明，扣押清单及票据，敬老院帐目，被告人供述等证据予以证实。诉请法院，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项之规定，予以惩处。
被告人吴某甲当庭辩解，冒领72540元属实，但该款没有占为己有，都用在公务上了，有发票、欠条等证据予以证实。
辩护人的辩护意见是，被告人吴某甲采用伪造现役军人姓名，套取义务兵优待金72540元事实无异议，但被告人吴某甲是为了弥补经费不足，在县民政部门的默许下，认为只要用于公务开支，没有占为己有就不构成犯罪的情况下，套取了义务兵优待金，被告人主观上没有非法占有的故意，被告人掌握了套取的款项，但用于公务支出，并没有占为己有。故公诉机关指控被告人吴某甲犯贪污罪证据不足，罪名不能成立。
经审理查明：
1997年至2000年间，被告人吴某甲担任嘉善县杨庙镇人民政府民政助理员。为弥补财政资金不足，在每年向嘉善县民政局申领义务兵优待金的过程中，通过和该局优抚安置科工作人员周某（另行处理）打招呼，利用经手发放义务兵优待金的职务便利，虚报现役义务兵名单，四年共套取现役义务兵优待金共计人民币72540元，除其中44330元经领导核准或有证据表明用于公务支出外，将余款28210元非法占为己有。
案发后，被告人家属已向嘉善县人民检察院退款人民币72540元。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：
1、1997年至2000年杨庙镇优待金发放名册及凭证，证人钱某、陆某、沈某甲、朱某、徐某、李某、吴某乙的证言，嘉善县杨庙镇勤丰村、光明村、芦荡村、麟溪村的证明，嘉善县杨庙镇人民武装部的证明，证实共套取义务兵优待金共计人民币72540元。
2、证人沈某乙的证言，证实其分管杨庙镇民政工作期间，因资金紧张，有从被告人处用义务兵优待金的款项用于招待开支等情况的事实。
3、扣押物品、文件清单，从被告人吴某甲处扣押的餐饮发票、收据、代发票等，证实上述部分票据经分管领导签字并用于公务支出，计11086元。
4、扣押物品、文件清单，证实被告人家属已退款人民币72540元。
5、杨庙镇政府预算内经费移交清单、杨庙镇出具的证明、欠条及原始发票，证实被告人持有的1998年7月22日镇政府人员出差欠款20000元、1998年12月31日发票报销欠款13244元，合计33244元用于公务支出。1998年12月31日发票报销欠款6918.60元，已由吴某甲于2006年1月28日领取。
6、杨庙乡敬老院、商品房工程造价协议、支付帐册及凭证等，证实建造敬老院、商品房尚有余款，与本案的72540元没有关联性。
7、证人周某证言，证实被告人通过打招呼，冒领义务兵优待金的事实。
8、证人邵某证言，证实其分管民政工作期间，未听说有义务兵优待金小金库的事实。
9、证人曹某证言，证实其接任民政助理员的位置，被告人没有移交义务兵优待金小金库的事实。
10、证人蓝某证言，证实其任杨庙镇出纳，经手出具给被告人两份欠条的时间、原因、金额等相关情况。
11、证人沈某丙证言，证实被告人负责发放义务兵优待金的事实。
12、证人杭某证言，证实在1997年出差因镇政府无钱，向吴建中借20000元，于1998年7月叫财会出欠条给吴某甲的事实。
13、证人俞某证言，证实其任杨庙镇镇长期间，吴某甲有几笔欠款讨了好几次，因敬老院的帐未弄清楚，在其手里未支付的事实。
14、证人沈某丁证言，证实其从2005年1月任杨庙镇长，后吴某甲拿了三张政府欠其的欠条，共4万多元要求支付，后支付其一笔6900多元的事实。
15、被告人吴某甲的供述，证实冒领义务兵优待金的原因、时间、金额、用途等相关情况。
16、任职情况证明、干部履历表，证实被告人系国家工作人员。
17、户籍证明，证实被告人的身份事项。
18、案发经过，证实被告人的归案情况。
庭审中，辩护人当庭提供了杨庙镇民政办存款存折1张、明信片1张，由辩护人申请的证人沈某戊出庭作证，因当庭提供的两份书证及证人证言与本案没有关联性，本院不予采纳。
关于被告人吴某甲提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院审理后认为，被告人吴某甲在他人的默许下，以增加公共开支、弥补财政资金不足为由，采用虚报义务兵姓名的方法，套取义务兵优待金72540元，在其管理上述资金期间，未有效建立起收支帐目，也未在调离后予以移交，致使帐目公私不分，用途混乱，上述事实已有庭审查明的事实予以确认，被告人吴某甲也有供述在案。但现有证据尚不能充分证明被告人吴某甲主观上具有占有全部违规资金的故意，事实上也确有44330元经领导核准或其他方式用于公共开支，且至案发前仍未实际为其所占有，故不宜将已用于公共开支的44330元的事实作为被告人吴某甲的贪污事实予以认定。至于余款28210元，本院认为，该款项从现有的证据和庭审查证的事实来看，尚不具有合理公务支出的特点，结合被告人吴某甲有关部分款项用途的供述和其他相关的证据，应当认为被告人吴某甲对其控制的上述该款已具有了非法占有的故意，故对控方指控的该事实，应予以认定。综上，对被告人吴某甲及辩护人有关公务开支部分合理的辩解和辩护意见，本院予以采信，不合理的部分，不予支持，并对辩护人认为被告人吴某甲贪污罪名不成立的意见，依法不予采纳。
本院认为，被告人吴某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，套取义务兵优待金，并将其中的28210元非法占为己有，其行为已构成贪污罪，公诉机关所指控的罪名成立，依法予以支持。鉴于被告人认罪态度较好，已退清赃款，可酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，可宣告缓刑。为了打击刑事犯罪，保护国家工作人员职务的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
二、赃款28210元，由扣押机关依法上交国库，余款由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。