二、AA公司前期从事的居间借贷业务过程中具有较好的规范性认识,前期款项也基本都已经还清,尽管后面部分款项未能兑现,但是与其他非法吸收公众存款的案件比较来看,本案的危害性整体较小,属于情节轻微,这一事实应当作为量刑从轻情节予以考虑。
2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。
案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。”
从重庆XX会计师事务所有限责任公司《关于重庆AA投资管理有限公司司法鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)内容来看,AA公司退还投资人投资款及利息计3,344.80万元。其中有376.70万元系温某直接银行转账或其他支付方式支付给投资者。基于司法解释的已有规定,也应当作为量刑部分予以考虑。
三、起诉书认定的实际吸收资金数额失实。
起诉书认定温某实际吸收的资金共计5497.10万元,这一数字与实际数额不符,主要存在以下因素:
其一,根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,未向社会公开宣传,在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。刘某的询问笔录显示“我投过的,注册了一个账户,我还用我老婆的身份注册了一个账户,都已经收回了本金和利息”。刘某作为AA公司的工作人员,与其妻子两人的投资并非通过社会公开宣传吸收到的集资款,因没有影响到国家金融管理秩序,不能作为犯罪金额。
其二,部分线下投资金额不能作为吸收金额的总额。根据莫莫莫等人的“重庆XX建筑劳务有限公司——借款合同”看,乙方(借款人)为重庆XX建筑劳务有限公司,该部分费用的确用于乙方的经营周转。《鉴定意见书》亦显示莫莫莫、田某某、谭某某、黄某某等16人的借款方为“XX建筑”。以上线下借款的途径及用途与其他金额有本质的区别,应将其看作甲乙双方之间的借款合同,亦不能作为犯罪金额。
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