编者按：智豪每案必议讨论会自2009年以来，迄今已开展了386期，累计讨论过两千余件案件，其中不乏一些大案要案，如重庆不雅视频赵红霞案、云南强奸杀人李昌奎案、刘汉刘维全国特大涉黑系列案、四川女协警丢枪案、三台村民送不作为锦旗被刑拘案等。智豪案件讨论会由智豪所全体律师参加，其中包括高校教授、学者及资深执业律师，共计四十余名。本期案件讨论会为第387期。
本期讨论时间为2017年4月21日14时至19时00分，历时五个小时。讨论案件数共计九例。
 
案件一：郑某某涉嫌犯贩卖毒品罪
基本案情：起诉书指控，2016年12月某日，侦查人员在对犯罪嫌疑人林某住处搜查时，在该住所郑某某暂住的卧室内查获两袋冰毒，总重近2千克。郑某某涉嫌构成贩卖毒品罪。
 
讨论内容：承办律师首先就本案的定罪问题提请律师团队讨论。承办律师首先指出，现有的证据不能证明郑某某系毒品的主人，也无证据证明郑某某实施过贩卖毒品行为。要证明有贩卖毒品行为，除了需要交易双方的言辞证据，还需要客观证据，如转款凭证记录（购买毒品，销售毒品的资金来往情况），聊天记录（联系上家、下家的记录）等证据。本案中，侦查机关仅提供了通话清单，但通话清单仅证明郑某某与林某之间有电话来往，不能证明有交易行为。此外，承办律师指出，侦查机关在涉案毒品的包装物上未提取指纹，未进行指纹鉴定，不能确定郑某某是否接触过该毒品，亦无法推定郑某某对包装物内是毒品具有主观明知。
就承办律师提出的上述辩护意见，所内律师团队在进一步对本案的证据细节进行探讨后予以了充分的认可。
 
案件二：邓某涉嫌犯组织卖淫、行贿罪
基本案情：起诉意见书指控，邓某于2011年以来伙同他人组成卖淫集团，先后在6家娱乐场所组织卖淫活动，经营所得4000万余元。行为涉嫌构成组织卖淫罪。
 
讨论内容：承办律师首先就量刑问题提请律师团队讨论。承办律师指出，根据全国人大常委会于去年出台的《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，适用认罪认罚制度将对被告人的量刑起到从轻的作用。因此，在充分尊重被告人个人意愿的基础上，承办律师提出会在审判阶段申请法院对邓某适用认罪认罚从宽程序。其次，2017年4月1日最高法出台《关于常见犯罪的量刑指导意见》亦对邓某的量刑具有积极作用。此外，承办律师还就本案在侦查阶段因限制会见存在的程序性问题提请律师团队，并指出，根据《刑法》第六十七条第二款之规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”因此，邓某在行贿罪这一涉嫌罪名上可能还存在余罪自首的情节。
 
案件三：曾某某涉嫌犯受贿罪。
基本案情：起诉书指控，曾某某自2006年起利用职务之便多次收受他人好处费，共计150余万元，行为涉嫌构成受贿罪。
 
讨论内容：承办律师主要对本案的定罪证据问题提请律师团队讨论。承办律师认为，曾某某与行贿人之间就涉案工程实际上属于合伙经商的关系，承办律师指出，根据罪过是主观化的犯罪客体，受贿罪一定是直接故意的理解，曾某某等人系利用违规经商的行为获得了相应的收益，而没有受贿的故意。就第二笔行贿款，承办律师指出，曾某某获得该笔款项属于技术服务获得的报酬，而非行贿款。行贿人说提供了帮助，但并未就帮助的性质予以界定。因此，仅以行贿人一人的证言，而该证言内容又并不明确的情况下，不能因此推定该笔款项的性质即为行贿款。针对承办律师提出的上述辩护思路，所内律师团队也纷纷就自己曾经办理的类似案例为本案进一步丰富了辩点。
 
案件四：林某某涉嫌犯抢劫罪。
基本案情：起诉意见书指控，林某某伙同他人，多次以“仙人跳”的形式对受害人进行持刀抢劫，行为涉嫌构成抢劫罪。
 
讨论内容：承办律师主要就本案的量刑问题提请律师团队讨论。承办律师指出，林某某与他人共同故意实施抢劫行为，应构成故意犯罪，即使主犯另案处理，也不影响共同犯罪的认定。同时，经认真研读卷宗材料后，承办律师指出，林某某并非犯意提起者，且系中途加入犯罪团伙，主观恶性较小。此外，结合林某某实施的具体犯罪行为，与其他同案犯相比，亦可认定林某某在共同犯罪中起到的作用、地位较小，系从犯。针对林某某具有的法定及酌定的从轻、减轻的量刑情节，承办律师提出，会在充分听取当事人本人及家属意见的基础上，申请对林某某适用认罪认罚制度，尽最大努力为其争取最好的量刑结果。
 
案件五：许某刑事控告案。
基本案情：许某系重庆市某公司实际控制人，2015年，该公司股东陈某将公章拿走后一直未还给公司，并私自用作废的公章成立分公司，并向租赁户收取租金。后经举报，该分公司被注销。
 
讨论内容：承办律师主要就刑事控告的罪名提请律师团队讨论。承办律师指出，诈骗罪的本质是侵犯财产，规定诈骗罪的目的是为了保护财产，而三角诈骗与二者间诈骗一样，本质上都侵犯了公私财产，被侵犯的财产都受到的保护；不可能因为受骗人与被害人没有同一性，而否认三角诈骗侵犯了公私财产；也不能因为受骗人处分财产，而对被害人的财产不予上的保护。在上述理论的支撑下，结合本案具体案情，尽管本案的受骗人与被害人不具有同一性，但亦不能否认陈某实施了以欺骗手段非法占有他人财物的事实，因此，应当认定陈某构成诈骗罪。对承办律师提出的上述代理意见，所内律师团队建议承办律师可以进一步通过司法实践对三角诈骗的认定丰富本案的代理思路。
 
案件六：张某诉王某民间借贷一案
基本案情：2013年9月至2015年12月期间，田某、某陆续借款给王某100万元，在2015年借贷双方对借贷进行清算时，经双方协商将这100万元借款分写作两张50万的借条，其中一张约定2016年12月28日归还，月息两分，其中一张约定2017年12月28日归还，月息3分。2017年4月10日田某、蒋某已委托承办律师向某区法院提起了诉前财产保全。
 
讨论内容：承办律师首先就本案的中还款时间为2017年12月28日就借条提请律师团讨论。根据《合同法》第六十八条之规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。而在本案中，尽管该借条的还款期限并没有到，但已有证据能够证明王某具有转移财产的嫌疑，若不对其提起保全和诉讼程序即将发生债权难以实现的现实危险。因此，承办律师提出可以行使不安抗辩权提起诉讼，作为诉讼策略，以保证顺利保全财产。所内律师也对承办律师的上述代理思路进行了进一步的丰富。
 
案件七：尹某涉嫌犯故意伤害罪
基本案情：起诉书指控，尹某在2016年12日受朋友严某要约，与被害人发生纠纷，尹某后持刀将被害人冯某某捅伤，伤情为重伤二级。尹某涉嫌构成故意伤害罪。
 
讨论内容：承办律师主要就尹某的量刑情节问题提请律师团队讨论。承办律师首先指出，尹某系受他人邀约涉案，并非犯意提起者，主观恶性较小，且本案案发的直接原因系被害方先动手打人的这一行为引发了双方的打斗，即被害人对本案的案发负有一定的过错。同时，承办律师提出，尹某称其到案经过系在案发后虽明知对方有人报警，仍在原地等待，直到警察前来将其带走。因此应当认定尹某具有投案的自愿性与主动性，符合自首所要求的自动投案这一要件。此外，尹某在到案后的口供连续、稳定，对自己的犯罪行为供认不讳，因此亦符合如实供述这一要件。综上，应认定尹某具有自首情节。所内律师团队在对本案的证据情况进一步了解后，对承办律师的上述辩护思路表示了赞同。
 
案件八：郎某被诉建筑施工合同纠纷案
基本案情：郎某在2011年挂靠某施工单位进行施工，后在2016年，郎某承建的楼房因存在严重质量问题被拆除重建。现郎某被诉要求其承担房屋重建费用。
 
讨论内容：承办律师主要就本案的代理思路提请律师团队讨论。承办律师指出，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。综合以上规定，承办律师将从郎某与第一被告间的责任分配入手完善应诉思路。所内律师团队建议承办律师参考最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相应条款，为本案丰富辩点。
 
案件九：胡某某涉嫌犯诈骗罪
基本案情：一审法院认定胡某某诈骗他人财物，共计900万余元。胡某某不服一审判决，提起上诉。
 
讨论内容：承办律师主要就本案的定罪证据问题提请律师团队讨论。承办律师指出，本案侦查机关对通话录音的鉴定意见存在如下问题，在案证据仅有录音的制作、提取笔录，但对录音样本并无制作、提取过程的说明，无法证明该样本的来源具有合法性、真实性；其次，就该通话录音的本身，亦存在录音资料的创建时间早于录音资料制作的真实时间的这一问题。由于录音资料的创建时间一旦形成无法修改，故承办律师认为该录音资料不具有真实性。此外，经仔细比对证人证言与被告人的供述，承办律师法院，就涉案金额方面，存在被告人的口供与证人证言之间不一致，证人证言之间亦存在不一致的问题，在言词证据出现矛盾时，承办律师提出应当根据存疑有利于被告原则对胡某某作出有利的认定。所内律师团队在对承办律师的上述辩护思路表示认可的同时，亦针对本案其他的证据细节进行了进一步的研究、讨论。
 
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