原审被告人马某1。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月26日被临县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于临县看守所。

原审被告人马某2。2009年4月15日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑5年，2012年10月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月26日被临县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于临县看守所。

原审被告人李某。2015年8月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被临县公安局监视居住。2016年2月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被临县人民检察院决定监视居住。2016年5月6日被临县人民法院决定监视居住。2016年8月31日被临县人民法院决定逮捕。现羁押于岚县看守所。

山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人马某1、马某2、李某犯贩卖毒品罪一案，于二0一六年八月三十一日作出（2016)晋1124刑初103号刑事判决。宣判后，被告人未提出上诉，检察机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员赵宏利、樊旭出庭支持公诉，原审被告人马某1、马某2、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明，原判认定原审被告人马某1、马某2、李某于2015年8月26日在临县三交镇高家沟村洗煤厂对面进行毒品交易时被临县公安局查获的事实清楚，证据确实充分，所采信的证据均经一审庭审时出示、质证，本院二审期间控辩双方未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。

本院认为，原审被告人马某1、马某2、李某明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属于共同犯罪。在共同贩卖毒品过程中，原审被告人马某1提议，并纠集他人贩卖毒品，起主要作用，系主犯；原审被告人马某2受马某1委托，实施介绍、联络购毒者的帮助行为，对促成毒品交易起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；原审被告人李某既不是贩卖毒品的提议者，也不是贩卖毒品的实施者，事前原审被告人马某1、马某2既未允诺给与其任何好处，事后也未实际获得任何经济利益，仅仅是为贩卖毒品提供交通工具，对促成毒品交易起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人马某1、马某2、李某已经着手实施犯罪但因意志以外的原因未能得逞，属未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人马某1、马某2、李某归案后能够如实供述其犯罪事实，在原一审和本院二审庭审过程中认罪态度好，依法可从轻处罚；三被告人均吸食毒品，属以贩养吸，依法可酌情从轻处罚。原审被告人马某2被判处有期徒以上刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。关于抗诉机关所提原判量刑畸轻的意见，经查，原判根据三被告人的犯罪事实、性质和各种量刑情节，对各被告人的量刑均在法定幅度范围内；毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节，根据基本犯罪事实并综合考虑在案其他情节，原判虽认定原审被告人马某2为主犯不当，但因其为累犯，应当从重处罚，对其判处有期徒刑5年并处罚金五千元适当；同时，对被告人李某判处有期徒刑3年并处罚金三千元也不存在量刑畸轻的情形；但对被告人马某1判处有期徒刑5年并处罚金五千元量刑不当，应予纠正。综上，原判认定事实清楚，抗诉机关的部分抗诉理由成立，依法予以支持。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持山西省临县人民法院（2016)晋1124刑初103号刑事判决的第（二）、（三）、（四）项，即被告人马某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元（已缴纳）；三星翻盖手机一部、银灰色HTC手机一部、蓝色的BCVWY手机一部、白色酷派手机一部、黑色华为手机一部，依法没收；

二、撤销山西省临县人民法院（2016)晋1124刑初103号刑事判决的第（一）项，即被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；

三、原审被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月26日起，至2021年2月25日止）。

本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网。