通过以上四个方面,我们就可以比较清晰的看出,由于刘某不是卖淫场所的组织者、所从事的行为不是组织者的行为、不能行使组织者的决定权、没有获得与组织者身份对待的利益,因而刘某根本不是卖淫团伙的组织者。而且,在卖淫小姐与卖淫团伙中,也没有人把他看成组织者,刘某自身无论是从主观还是客观上也“组织者”,因而,以“
组织卖淫罪”对刘某进行指控明显是不合适的。
(二)刘某的行为应当认定为“协助组织卖淫罪”
刑法第358条第3款规定了“协助组织卖淫罪”,所谓的“协助组织卖淫罪”,是指明知他人组织卖淫而予以帮助的行为,本罪客体与组织卖淫罪相同,客观方面表现为以各种方式帮助他人卖淫的行为。“协助组织卖淫”,是指卖淫活动组织者以外的人,为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为。
所谓“其他协助组织卖淫的行为”,实践中通常表现为充当保镖、皮条客、管账人以及为他人组织卖淫看门望风、提供场所、指示目标、排除障碍等。关于上述内容,是所有刑法教科书在解释“协助组织卖淫罪”时的共同认识,我们在司法适用时也惯常性都是据此认定的。
而且,根据2017年7月25日起施行的 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕13号)
“第四条 明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。”
从中不难看出,只要行为人不是卖淫团伙中的组织者,并且为该卖淫团伙提供了帮助的非组织行为,则应被界定为“协助组织卖淫罪”。
“协助组织卖淫罪”在刑法原理和刑事立法上属于组织卖淫罪的共犯,但刑法已将该帮助性质的行为剥离出来,赋予新的罪名。因此,对协助他人组织卖淫的和直接帮助他人卖淫的,不能再以同一罪名的共同犯罪论处,而应该分别定罪和量刑,即对组织者定组织卖淫罪,对其他协助人员认定为协助组织卖淫罪。
通过上述多个层面的分析,辩护人认为,刘某根本不是该卖淫团伙的组织者,因而理当不能认定为“组织卖淫罪”。但是,刘某在该卖淫团伙中行使了一定事务性工作,发挥了一定的作用力,为该犯罪组织的延续发展有一定的影响,因而应当认定为“协助组织卖淫罪”。
二、刘某的行为更不属于协助组织卖淫罪中的“情节严重”情形,对刘某应当在基本法定刑的幅度范围内适用刑罚。
根据2017年7月25日起施行的 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕13号)
第五条 协助组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”:
(一)招募、运送卖淫人员累计达十人以上的;
(二)招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;
(三)协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的;
(四)非法获利人民币五十万元以上的;
(五)造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;
(六)其他情节严重的情形。
就本案涉及的情形来看,刘某并不具有上述的任何情形之一,因而在司法解释明确列举的情形不具备的情形下,我们只能认为刘某的协助卖淫不属于“情节严重”的情形,而只属于358条第4款的基本法定刑,即在“处五年以下有期徒刑,并处罚金”的法定刑档次内适用刑罚。
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