作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，重庆十佳律师，擅长职务、经济犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪，曾办理过全国关注的不雅视频赵某霞案，贵州原副省长王某光职务犯罪等大要案。

近日，笔者办理了一个组织卖淫案件，就其中遇到的如下问题和各位探讨一下：

一、有偿“口交”行为是否应当认定为刑法规定的卖淫？

基本情况： 

贾某系某足浴店大股东，在其足浴店推出了有偿“口交”服务。

争议观点： 

1. 性交之外的“口交”等性行为对刑法所维护的社会秩序具有侵害性，结合最高人民法院相关观点和司法实践，在目前情况下，不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，本案涉及的有偿“口交”行为应当依法认定为刑法规定的卖淫； 

2. 当前法律没有明文规定“口交”属于刑法概念上的卖淫，且有大量的生效司法案例认定“口交”不属于卖淫，应当严格遵循罪行法定原则和刑法谦抑性原则。 

我们认为：

我们赞同第2个观点，理由如下，

1. 刑法及立法解释、司法解释无明文规定“口淫”属于刑法概念的卖淫行为。

目前我国刑法、立法解释和司法解释均没有明确“卖淫”的含义，尽管公安部内部规定将“口淫”界定为“卖淫”行为，但学界以及司法实践中普遍认为，治安管理法意义上的“卖淫”不同于刑法意义上的“卖淫”，应分清违反《治安管理处罚法》和违反《刑法》的界限，分清违法和犯罪的界限，分清一般的色情服务和“卖淫”行为的界限，对此类案件的定罪量刑应坚持罪刑法定原则和谦抑性原则。 

罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则。其基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法条文没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。罪刑法定原则作为一项基本原则，贯穿刑事司法全过程，必须坚守。

既然当前法律没有明文规定“口淫”属于刑法概念上的“卖淫”，故本案不应将“口淫”直接认定为组织卖淫罪中的“卖淫”。

2. 有正式的司法解释性文件规定“口淫”不属于“卖淫”，本案判决无罪，则有法律依据，符合法律规定。

经笔者检索，目前认为“口淫”不属于刑法中的“卖淫”的正式文件主要有：

一是最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口淫、手淫等尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。（人民法院出版社的《人民法院案例选》刊登案件中的答复意见）

二是浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》 (浙高法刑[2000]13号)，该意见第11条规定，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

3. 有既往生效司法案例认定“口淫”不属于卖淫，检察机关直接以将“口淫”入刑违反罪刑法定原则为由作出不起诉决定。

（1）《赵某某组织卖淫案不起诉决定书》（永检公诉刑不诉[2019]132号）

浙江省永康市人民检察院经审查认为：被不起诉人赵某某在其工作的**足疗会所组织多人提供“胸推”“口淫”“口爆”等非“性交”色情服务，目前认定“胸推”“口淫”“口爆”系刑法意义上的卖淫没有法律依据，根据罪刑法定原则，对赵某某的行为不应认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对赵某某不起诉。

（2）《秦某某介绍卖淫案不起诉决定书》（珠斗检公诉科刑不诉[2019]35号）

广东省珠海市斗门区人民检察院审查认为：传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供“口淫”“手淫”“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。故被不起诉人秦某某的行为不构成犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对秦某某不起诉。

（3）《李某某组织卖淫案不起诉决定书》(社检公诉刑不诉[2018]150号)

河南省社旗县人民检察院审查认为：按照法无明文规定不为罪原则，犯罪嫌疑人李某某组织的行为（为嫖客提供“打飞机”“胸推”“口淫”等性服务）不属于刑法意义上的卖淫行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第一项之规定，不认为是犯罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对李某某作不起诉。

（4）《王某某组织卖淫案不起诉决定书》（江检诉刑不诉[2015]62号）

四川省江油市人民检察院审查认为：***洗浴店所提供的前述“中医”保健按摩服务（内容包含胸推、口淫、手淫等）不属于《中华人民共和国刑法》第三百五十八条规定的卖淫行为，王某某没有犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对王某某不起诉。

以上仅为部分不完全检索的无罪案例，浙江、广东、河南、四川等多个检察机关均不认为“口淫”属于《中华人民共和国刑法》第三百五十八条规定的“卖淫”行为。 

4. 最高人民法院一直坚持不应将“口淫”行为入刑的司法原则，要严格遵循罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。

最高人民法院大法官胡云腾在《谈谦抑原则在办案中的运用》（《中国审判》第142期，2016年6月20日出版）中说到：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对“口淫”和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。” 

该文虽系胡云腾法官个人论述文章，但根据其文中含义，“我们”显然不是指其个人意志，而是指最高人民法院的意志，表明了最高人民法院一直以来坚持“口淫”“打飞机”（手淫）之类的色情行为不应入刑的司法原则，要严格遵循罪行法定原则和刑法谦抑性原则。

5. 部分刑法学者或司法人员建议将“口淫”行为入刑的论述或观点，属于对“卖淫”概念作扩大解释，不能成为司法裁判的依据。

笔者在检索法律法规过程中也注意到，有部分刑法学者和司法人员主张将“手淫”“口淫”认定为刑法意义上的“卖淫”，建议入刑予以规制。但是，这仅是部分人的学术观点，不是司法裁判的法律依据，司法实务中不能援引部分学者的学术观点作为案件的裁判依据是毋庸置疑的。

罪刑法定原则的基本要义就是成文刑法和禁止不利于被告人的类推解释，刑法渊源只能是最高立法机关（全国人大及其常委会）依法制定的刑事实体法律规范。除此之外，其他规范性法律文件不能作为刑法的渊源。部分刑法学者或司法人员个人的学术观点更不能成为刑法渊源，不得作为法律依据引入判决并作为裁判依据。

二、司法实践使得行为人无法认识到其行为触犯刑法，是否能够阻却主观故意的认定？

基本情况：

贾某于2010年与其他人合伙开设了某足浴店，2010年至2015年期间所经营的业务都是正常的足浴业务，不涉及违法犯罪行为。2015年其他股东商量后决定推出“口交”服务，贾某在研究了相关法律规定后认为“口交”服务最多涉及行政处罚，不涉及刑法，于是默许足浴店推出“口交”服务。直到2017年9月，贾某在网上看到关于进入式和非进入式定义的文章，于是决定不做“口交”服务，而其他股东并不同意，认为当地同行业都在提供此类服务，且公安机关查过足浴店提供“口交”服务都是以行政处罚罚款了事。最后，贾某退出其全部股份。

争议观点：

1. 贾某认为足浴店提供有偿“口交”服务违反治安管理行政规定，不触犯刑法构成犯罪，系违法性认识错误，不影响其犯罪主观故意的成立； 

2. 司法机关对“口交”服务长期以来的处理结果足以使得贾某认为“口交”服务属于行政违法行为而非刑事犯罪行为，系不具有违法性认识可能性，阻却了其主观故意的认定。

我们认为： 

我们赞同第2个观点，理由如下，

落实到本案，贾某提到2017年10月看到关于进入式和非进入式定义的司法解释，才认识到“口交”服务可能属于刑法上的“卖淫”行为。同时，在案的多名同案犯都提到过2017年才认识到“口交”服务可能属于刑法上的“卖淫”行为。结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》于2017年7月出台及《〈关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文于2017年9月左右发布的事实，就贾某的亲身经历而言，2017年10月前司法机关对“口交”服务具体有如下的处理结果： 

1. 当地公安机关长期以来对某足浴店提供“口交”服务予以行政处罚而非刑事处罚。

在2017年以前关于“口交”服务的定性争议很大的情况下，公安机关长期以来对某足浴店提供“口交”服务予以行政处罚而非刑事处罚。实际上，贾某这样的平头老百姓能够直接了解“口交”服务定性的渠道就是通过公安机关。那么，在执法部门的公安机关都认定“口交”服务不构成刑法上的“卖淫”行为的情况下，作为一个没有法学基础的普通老百姓，贾某凭什么知道“口交”服务构成刑法上的“卖淫”行为？

2. 当地公诉机关于17、18年对足浴店提供“口交”服务的案件以法无明文规定“口交”服务系卖淫行为为由不起诉。

贾某在某足浴店推出“口交”服务之后一直关注该行业的经营状况，听说当地的同行也是因为“口交”服务被公安机关立案侦查，最终被检察院以法无明文规定“口交”服务系卖淫行为为由不批捕和不起诉。这让贾某更加确信了“口交”服务系灰色地带，不触犯刑法。

3. 司法实践中对“口交”服务的定性争议很大，但是浙江高院的权威解释表明“口交”服务不构成刑法上的“卖淫”行为。

贾某陈述了其通过网络也查询过司法实践中对“口交”服务定性问题，明确的知道浙江高院出具的意见[ 浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》 (浙高法刑[2000]13号)，该意见第11条规定“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。”及广东高院的文件表明“口交”服务不构成刑法上的“卖淫”行为。如果说一个县级公安机关、区检察院、基层法院的执法不足以使得一个老百姓确立对其所作行为的法律认识，那么高级人民法院出具的文件能否让一个老百姓足够相信，并建立其对所作行为的法律认识？答案不言而喻！

由此，我们认为，贾某尽了最大努力也不可能正确认识到刑法认定“口交”服务是刑法上的卖淫行为，换言之，贾某无过失的，是没有犯罪的主观故意的。可以类比：行为人信任了错误的司法解释，行为人没有过失，为合理信赖，虽然还是误解了法条，但是其他人若与他一样，也同样会误解法条，不应当追究其责任。故贾某对“口交”服务缺乏违法认识期待可能性，可以阻却其犯罪故意。也就是说，贾某是没有犯罪的主观故意的。

最后，针对本文第一个问题，笔者在此也向最高人民法院提出一个建议：有偿“口交”行为是否属于刑法上的卖淫，应当由最高人民法院出台相应的司法解释来予以明确，以解决法律适用分歧。

《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》已于2019年9月9日由最高人民法院审判委员会通过，自2019年10月28日施行。该《实施办法》旨在从审判机制上极力避免本级生效裁判之间发生法律适用分歧，并及时解决本级生效裁判之间业已存在的法律适用分歧。

按照深化司法体制综合配套改革的部署，严格落实全面推进“类案和新类型案件强制检索”制度的要求，《实施办法》明确规定，最高人民法院各业务部门、各高级人民法院和专门人民法院在案件审理与执行过程中，发现最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的，或者在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准发生分歧的，应当启动法律适用分歧解决机制，向最高人民法院提出法律适用分歧解决申请。

此外，对于法律适用分歧解决结果的适用，《实施办法》规定，最高人民法院审判管理办公室应当及时将最高人民法院审判委员会的决定反馈给法律适用分歧解决申请的报送单位，并按照法律适用分歧问题及决定的性质提出发布形式和发布范围的意见，报经批准后予以落实。同时，对于最高人民法院审判委员会关于法律适用分歧作出的决定，最高人民法院各业务部门、地方各级人民法院和各专门人民法院在审判与执行工作中应当……

同时，高利贷是否构成非法经营罪这一法律适用分歧问题就与有偿“口交”行为是否属于刑法上的卖淫这一问题相类似。2012年最高人民法院作出的《关于同案犯何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中提到高利放贷不构成非法经营罪，即使利息高达月息15%，最终也不构成犯罪。而至2019年10月21日开始，非法放贷根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》可以以非法经营罪入罪了。也就是说，在2019年10月21日之前，个人之间的高利贷，不论多高，都不是犯罪，甚至不违法。至多会导致高出24%利息部分不受法律保护，但并不会导致借贷关系本身违法或者犯罪。

故本案即使客观具有一定社会危害性，若是要以组织卖淫罪定性，也应当由最高人民法院出台相应的司法解释来予以明确！

作者：张智勇 重庆智豪律师事务所主任（重庆智豪律师事务所是西南地区首家也是重庆唯一一家专注刑事案件的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所，建所22年以来代理各类刑事案件上万件）

执业理念：只要我决定受理这个案子，摆在事实面前的只有一个日程—打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。