3.谢某等人借款6.5万元,欠缺构成贪污罪的客体要件。
贪污罪的客体是复杂客体,既包括职务行为的廉洁性,也包括公共财物的所有权。
6.5万元系谢某等人在乡*政所的借款,即谢某等人只有6.5万元的使用权,没有6.5万元的所有权。由于乡*政所有谢某等人出具的借条,随时可以通过催收、民事诉讼等方式找谢某等人索要6.5万元,客观上不会丧失6.5万元的所有权,根本不会造成国有资产的流失。因此,谢某等人从乡*政所借款6.5万元的行为不符合贪污罪的构成要件。
4.谢某等人已垫付拜年费用,最大程度地弥补了危害后果。
2016年初,AA县县委、纪委要求各单位以前违规发放的奖金、收送的红包在3月前主动退还。谢某、欧某、邓某个人出资,向纪委廉政账户退还向县领导拜年的7万元。需要指出的是,谢某等人退还7万元,并不是该款项是他们占有,而是因为出于人情世故,该款项不好找县领导要回,为了不牵扯到更多的人,也是基于真诚表达自己的认错态度,便从个人合法所得中予以垫付。
5.谢某等人在纪委的谈话笔录不具有刑事诉讼法上的证据资格,不能作为证据使用。
根据我国刑事诉讼法律的规定,人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别代表国家行使审判权、检察权与侦查权,收集证据、揭露犯罪、证实犯罪。因此,在我国的刑事诉讼过程中,人民法院、人民检察院以及公安机关是证据收集的主体,纪委的谈话笔录不能直接作为刑事诉讼过程中的证据使用。
6.谢某等人在纪委和自侦部门说法不一致,客观分析可以得到合理解释。
尽管在前期的纪委谈话笔录中,谢某等人都一致陈述是三人以“辛苦费”的名义,共同占有7万元,但是三人在侦查阶段还原向县领导拜年送礼的客观事实,并详细列举了送礼对象、数额、地点等(谢某、欧某、邓某任意两人供述可以印证的送钱对象、金额:甲局长10000元、副局长A 3000元、副局长B 3000元;乙局C 2000元、D 2000元;丙局段某3000元;县长E 3000元、副县长F 2000元;丁局G 3000元;县X办J 3000元)。
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