同为明知患艾滋病而传播的性行为,强奸、通奸、一夜情等在中国都不算“传播性病罪”,只有卖淫嫖娼算是
《刑法》第360条第一款“传播性病罪”规定:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金。”艾滋病是否属于《刑法》第 360 条第一款规定的严重性病一直以来在理论界均存在争议。中国司法界主流意见认为,条文将梅毒、淋病列为严重性病,根据“举轻以明重”的解释原则,艾滋病也应属于严重性病的范围,如明知患有艾滋病而卖淫、嫖娼的,应当构成传播性病罪。但是实施除卖淫嫖娼行为以外的传播艾滋病行为的如何定性却存在着较大的争议。如明知患有艾滋病而与他人发生性关系,包括有强奸、通奸、夫妻间正常性行为、一夜情等,又如用含有艾滋病病毒血液的注射器对他人刺、扎行为的定性。然而上述行为在中国司法理论与实务中并不构成《刑法》第 360 条第一款的传播性病罪,可能会以
故意伤害罪、危害公共安全罪等论处。
即使以“安全的性方式”实施卖淫嫖娼行为,也可成立“传播性病罪”
根据现行刑法的规定,即使行为人在进行性交易时,采取了有效的预防措施,正确地使用了安全套,行为人仍有成立传播性病罪的可能。亦即,刑法并未将本罪规定为实害犯(实际传播了性病)或危险犯(有传播性病的现实危险),而仅仅只是立足于“行为无价值”(卖淫嫖娼)之立场,将本罪设计成了纯粹意义上的行为犯或举动犯。将此类以“安全的性方式”实施的卖淫嫖娼行为规定为犯罪,将没有侵害或威胁到他人身体健康,或日对他人身体健康的威胁程度极其微弱的行为,纳入“传播性病罪”的范畴,只能说明刑法设立该罪的意图并不完全出于防止性病蔓延和保护国民健康。
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