《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，很多规定，在司法实务和理论界引发争议，尤其是对国家工作人员的加重情节是否适用于非国家工作人员，急需权威的立法解释予以澄清。一起少见的抗诉案，充分说明了法院和检察院对此问题的分歧。

一、问题的提出：将违法所得用于对非国家工作人员行贿是否属于加重情节

AH省某某市某某区人民法院（2016）某1602刑初488号一审判决书认定“张某某受贿，判处有期徒刑十一年；向非国家工作人员行贿100万，判处有期徒刑一年半；决定执行有期徒刑十二年。”检察院抗诉，认为张某某拿受贿的钱去行贿，属于用违法所得去行贿，属于“数额巨大”。抗诉书原文如下：

被告人张某某用从李某某处得到的受贿款向石某某行贿100万元，属于将违法所得用于行贿，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，应当认定为“数额巨大”。

也就是说，检察院认为，对非国家工作人员行贿罪，可以是“数额加情节”。“数额巨大”，量刑应该是三年起刑；一审判处张某某一年半，属于量刑畸轻，故而抗诉。我们先分析检察院抗诉的依据和逻辑是否正确。

二、检察院抗诉的逻辑：加重情节可以适用《解释》其他罪名,包括对非国家工作人员行贿罪

我们逐一分析刑法的规定经检察院抗诉所依据《解释》的相关规定：

（一）刑法第164条：只有数额，没有情节

第一百六十四条第一款条文如下：

“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 ”

　也就是说，对非国家工作人员行贿罪，构成犯罪，只有数额，没有情节，定罪和量刑有“数额较大”和“数额巨大”二个档次。那么，“数额较大”和“数额巨大”如何规定？刑法对此没有明文规定，且看《解释》的规定：

（二）《解释》第七条、第八条：数额加情节

第十一条第三款：刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

第七条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

　　（一）向三人以上行贿的；

　　（二）将违法所得用于行贿的；

　　（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

　　（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

　　（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

　　（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

第八条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

　　（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

　　（三）其他严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

简言之，行贿罪，3万元是构成犯罪的起点，有第七条第二款规定的加重情节，数额可以降低到1万；100万是数额巨大的起点，有第八条第二款、第三款规定的加重情节，起点可以降低到50万。

检察院的逻辑是：根据上述司法解释，对非国家工作人员行贿罪，数额起点是上述标准的二倍，即6万元是构成犯罪的起点，属于“数额较大”的起点，有第七条第二款规定的加重情节，数额可以降低到2万；200万是“数额巨大”的起点，有第八条第二款、第三款规定的加重情节，起点可以降低到100万。张某某具有“将违法所得用于行贿”的加重情节，据此，张某某“将违法所得100万用于行贿”，属于“数额巨大”。一审法院认定张某某“数额较大”，不是“数额巨大”，属于适用法律错误，故而提起抗诉。

问题是：检察院的抗诉，准确吗？检察院对于司法解释的理解，正确吗？

三、加重情节不适用对非国家工作人员行贿罪

辩护人仔细分析了《解释》与刑法的相关规定，认为检察院的抗诉是不能成立的，理由如下：

（一）抗诉的前提错误：100万系合法所得，不是违法所得

辩护人认为抗诉的前提错误。张某某送石某某100万元的行为，属于中介费的一部分，是合法所得，不属于将违法所得用于贿赂，理由在此不赘述，抗诉的前提就是错误的。

（二）根据罪刑法定原则，对非国家工作人员行贿罪，只有数额，没有情节，情节加重，不适用该罪

前文所述，刑法164条对非国家工作人员行贿罪，有着严格的规定，只有数额，没有情节。用数额加情节来认定该罪入罪和量刑幅度，违反罪刑法定原则。

（三）最高人民法院权威人士的的学理解释，证明了辩护人的观点

全国审判业务专家、最高人民法院第二巡回法庭副庭长苗有水博士（原最高人民法院刑二庭副庭长）认为：

（苗有水解析《贪贿解释》十八个疑点之）十二、实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪是否存在具有特定情节而减半入罪？

【苗有水解析】《解释》第11条规定，职务侵占数额较大按照贪污罪的“数额较大”的2倍执行，即以6万元为起刑点。那么，某公司职员事实职务侵占行为，数额为4万并将赃款用于非法活动，是否构成职务侵占罪？

这个回答是否定的，不能定罪。因为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪标准只有数额，刑法没有对这些罪名采用“数额加情节”的规定模式。

也就是说，苗有水认为解释第11条规定的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员受贿罪，只有数额，没有“数额加情节”的规定模式。

辩护人注意到虽然该条没有涉及到对第164条对非国家工作人员行贿罪，但是，解释第11条包含了第164条，而且，第164条对非国家工作人员行贿罪也是定罪标准只有数额没有情节，“数额加情节”同样不适用第164条对非国家工作人员行贿罪。

因此，苗有水的观点，支持了辩护人的看法。可以说，用数额加情节，认为“将违法所得100万用于行贿”属于“数额巨大”，是数额加情节的错误适用。

（四）将违法所得用于行贿，该行贿，应该做严格的限定解释

该“行贿”，应该指刑法第八章“贪污贿赂罪”中的行贿，而不是刑法分则第三章所规定的行贿。行贿的内涵应该缩小，不该随意扩大。也就是说，该行贿，不能等同于对非国家工作人员行贿。

（五）根据从旧兼从轻的原则，“加重情节”不适用对非国家工作人员行贿罪

根据从旧兼从轻原则，对非国家工作人员行贿罪的数额，适用新的司法解释规定的数额。 但是，以前对没有“将违法所得用于行贿” 的加重情节，根据有利于被告人的原则，“将违法所得用于行贿” 的加重情节，不应适用于对非国家工作人员行贿罪。因此，“将违法所得用于行贿”的加重情节，不适用本案，对张某某案也不适用。

（六）检察院把“情节”与“数额”混同，属于类推解释，曲解法律

对非国家工作人员行贿罪，只有数额，没有情节。检察院拿行贿罪的情节，套用对非国家工作人员行贿的数额，属于类推解释，曲解法律。司法解释应严格按照法律规定的范围，不能随便扩大、缩小解释，也不能类推。检察院认为“将违法所得100万用于行贿”，属于“数额巨大”，属于类推解释，应严格禁止这种解释的适用。

（七）根据司法解释，公诉机关对法律依据不充分的抗诉，不应抗诉，抗诉没有法律依据。

最高人民检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第十一条规定：“根据人民法院刑事判决、裁定在适用法律方面有下列情形之一的，一般不应当提出抗诉：
  (1)法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的;
  (2)具有法定从轻或者减轻处罚情节，量刑偏轻的；
  (3)被告人系患有严重疾病、生活不能自理的人，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，生活不能自理的人的唯一扶养人，量刑偏轻的；
  (4)被告人认罪并积极赔偿损失，取得被害方谅解，量刑偏轻的。”   

换言之，对于非国家工作人员受贿罪、行贿罪之类的犯罪，“数额加情节”的认定标准，存在巨大争议。本案检察院的抗诉所依据的《解释》第七条、第八条，法律规定不充分，存有争议，抗诉的法律依据不充分。因此，检察院的属于抗诉的法律依据不分，不该抗诉的情形。检察院的抗诉，没有法律依据，应该依法予以驳回。