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重庆刑辩专业律师所智豪律所 专注刑案20年
编者按：贪污的方式多种多样，如侵吞、窃取、骗取等，那么，当具有职务身份的行为人通过窃取方式获取财物的，从形式上看，似乎既符合贪污罪的构成要件，又同时也属于盗窃行为，那么这种情况下，究竟如何区分贪污罪和盗窃罪呢？或许，通过下面这则案例，我们能够对二罪名进行区分。
法院： 成都市新都区人民法院
案号：（2014）新都刑初字第364号
公诉机关成都市新都区人民检察院。
被告人冯某某，男，汉族，出生地四川省双流县，高中文化，成都市新都区斑竹园镇治安巡逻队员，住四川省双流县。因涉嫌盗窃罪于2014年5月20日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，因涉嫌贪污罪于同年6月4日被依法执行逮捕。现羁押于新都区看守所。
辩护人王**，四川**律师事务所律师。
成都市新都区人民检察院以新检刑诉（2014）第317号起诉书指控被告人冯某某犯贪污罪，于2014年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市新都区人民检察院指派代理检察员李茹涵出庭支持公诉。被告人冯某某及其辩护人王**到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年5月17日凌晨，被告人冯某某作为成都市新都区斑竹园镇治安巡逻队员，协助斑竹园派出所民警参与一起抓赌行动，并负责看守被带回斑竹园派出所接受调查的涉赌人员。
凌晨3时许，冯某某将涉嫌参赌的人员邱某某带至斑竹园派出所一楼女厕所上厕所，发现邱某某将随身携带的涉赌钱款藏入厕所的垃圾桶中，后冯某某返回厕所，从藏钱的垃圾桶内窃取了4万余元，并将其中的1万元交予曾某某保管。
2014年5月19日，被告人冯某某被公安人员抓获。
公诉机关认为，被告人冯某某的行为构成贪污罪。
请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定判处。
为支持其指控。公诉机关当庭出示并宣读以下证据:接受刑事案件登记表、到案经过、辨认笔录及照片、冯某某身份说明、斑竹园政府治保会巡逻大队规章制度、情况说明、证人刘某某、张某、王某、黄某某、曾某某、祝某某、陈某、罗某某、邱某某证言、银行取款凭证、扣押清单、视听资料、被告人供述、被告人银行卡明细、双流派出所证明、证人邹某某证言、斑竹园派出所民警叶某某证言等证据。
被告人冯某某及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解自己只偷拿被害人藏匿的现金12000元。
辩护人对公诉机关指控被告人冯某某犯贪污罪有异议，辩护被告人系初犯偶犯，且被盗财物已被追回，请求法庭从轻处罚被告人。
经审理查明:2014年4月16日，被告人冯某某通过招聘成为成都市新都区斑竹园镇派出所聘用的治安巡逻队员，月薪1700元。
2014年5月17日凌晨，被告人协助斑竹园派出所民警参与一起抓赌行动，并负责看守被带回斑竹园派出所接受调查的涉赌人员。
凌晨3时许，冯某某将涉嫌参赌的人员邱某某带至斑竹园派出所一楼女厕所上厕所，被害人邱某某因害怕随身携带的现金被公安机关作为赌资没收，请求被告人帮忙找朋友转移，遭到被告人拒绝。
于是被害人邱某某将其藏入厕所的垃圾桶中，在藏匿的过程中被被告人发现，之后被告人将被害人押回看守地点后又返回厕所盗窃其中的12000元。
另查，被告人已主动退还全部赃款12000元。
上述事实有经庭审质证的接受刑事案件登记表、到案经过、辨认笔录及照片、冯某某身份说明、斑竹园政府治保会巡逻大队规章制度、情况说明、证人刘某某、张某、王某、黄某某、曾某某、祝某某、陈某、罗某某、邱某某证言、邱某某银行取款凭证、祝贵蓉汇款明细、扣押清单、视听资料、被告人供述、被告人银行明细、证人邹某某证言、斑竹园派出所民警叶某某证言等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人冯某某以非法占有为目的，秘密窃取他人藏匿的现金1.2万元，其行为构成盗窃罪。
因被告人冯某某盗窃的财物属被害人私藏的财物，不是公务人员管理的公共财产，辩护人辩护被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。成都市新都区人民检察院指控被告人冯某某犯贪污罪不当，依法予以变更。
综合被告人无前科，此次犯罪属初犯、偶犯，虽多次翻供，但最终认罪，且被盗财物已被追回等情节，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条 、第五十二条 、第五十三条 之规定，判决如下:
被告人冯某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2014年11月19日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长杨静
人民陪审员陈太刚
人民陪审员叶天富
书记员何苑苑
二〇一四年十一月十九日
律师评析：
编者赞同该判决书的观点，认为被告人冯某应认定为盗窃罪而非贪污罪。理由在于：一行为成立贪污罪，必须具备三方面的属性且缺一不可，一是身份属性：被告人是否具有贪污犯罪的主体身份，即是否属于国家工作人员；二是财物属性：涉案是否属于公共财产；三是行为属性：被告人的行为有没有利用职务之便。
而从本案看，案发前冯某某是派出所聘用治安巡逻队员，依法履行治安管理工作，其行为具有国家公务性质，本人具有国家工作人员身份，是本案贪污罪的适格主体。
但是，从财物属性看，根据我国《刑法》第九十一条对公共财产的范围规定，国有财产、劳动群众集体所有财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，都是公共财产。显然，公共财产具有公有属性，应为相关主体占有、控制或者保管、使用。而本案中，被害人邱某某将财物藏入厕所的垃圾桶中，而该财物并未被公安机关没收或查获，邱某某没有丧失对携带钱款的占有，仍然属于邱某某个人私有财产，而非公共财产。
此外，从冯某某的行为看，其系发现被害人邱某某藏匿财物后，在将被害人邱某某押到看守地点后自己偷偷返回厕所盗窃，既非主管，也非管理，更非经手，并没有利用职务上的便利。从其职责上看，作为一名治安巡逻人员其工作职责主要是在辖区内巡查以便发现和移送犯罪线索，维护辖区秩序，其职责权限也不可能包含主管、管理公共财物的权力和方便条件。因而，冯某某的行为并未利用职务便利。
因而，编者赞同该判决书的裁判观点，派出所抓赌民警偷偷拿走赌徒私藏赌资且未上交的，应当认定为盗窃罪。
冯某某被控贪污罪一审刑事判决书
日期： 2014-11-19法院： 成都市新都区人民法院
案号：（2014）新都刑初字第364号
公诉机关成都市新都区人民检察院。
被告人冯某某，男，汉族，出生地四川省双流县，高中文化，成都市新都区斑竹园镇治安巡逻队员，住四川省双流县。因涉嫌盗窃罪于2014年5月20日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，因涉嫌贪污罪于同年6月4日被依法执行逮捕。现羁押于新都区看守所。
辩护人王**，四川**律师事务所律师。
成都市新都区人民检察院以新检刑诉（2014）第317号起诉书指控被告人冯某某犯贪污罪，于2014年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市新都区人民检察院指派代理检察员李茹涵出庭支持公诉。被告人冯某某及其辩护人王**到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年5月17日凌晨，被告人冯某某作为成都市新都区斑竹园镇治安巡逻队员，协助斑竹园派出所民警参与一起抓赌行动，并负责看守被带回斑竹园派出所接受调查的涉赌人员。
凌晨3时许，冯某某将涉嫌参赌的人员邱某某带至斑竹园派出所一楼女厕所上厕所，发现邱某某将随身携带的涉赌钱款藏入厕所的垃圾桶中，后冯某某返回厕所，从藏钱的垃圾桶内窃取了4万余元，并将其中的1万元交予曾某某保管。
2014年5月19日，被告人冯某某被公安人员抓获。
公诉机关认为，被告人冯某某的行为构成贪污罪。
请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定判处。
为支持其指控。公诉机关当庭出示并宣读以下证据:接受刑事案件登记表、到案经过、辨认笔录及照片、冯某某身份说明、斑竹园政府治保会巡逻大队规章制度、情况说明、证人刘某某、张某、王某、黄某某、曾某某、祝某某、陈某、罗某某、邱某某证言、银行取款凭证、扣押清单、视听资料、被告人供述、被告人银行卡明细、双流派出所证明、证人邹某某证言、斑竹园派出所民警叶某某证言等证据。
被告人冯某某及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解自己只偷拿被害人藏匿的现金12000元。
辩护人对公诉机关指控被告人冯某某犯贪污罪有异议，辩护被告人系初犯偶犯，且被盗财物已被追回，请求法庭从轻处罚被告人。
经审理查明:2014年4月16日，被告人冯某某通过招聘成为成都市新都区斑竹园镇派出所聘用的治安巡逻队员，月薪1700元。
2014年5月17日凌晨，被告人协助斑竹园派出所民警参与一起抓赌行动，并负责看守被带回斑竹园派出所接受调查的涉赌人员。
凌晨3时许，冯某某将涉嫌参赌的人员邱某某带至斑竹园派出所一楼女厕所上厕所，被害人邱某某因害怕随身携带的现金被公安机关作为赌资没收，请求被告人帮忙找朋友转移，遭到被告人拒绝。
于是被害人邱某某将其藏入厕所的垃圾桶中，在藏匿的过程中被被告人发现，之后被告人将被害人押回看守地点后又返回厕所盗窃其中的12000元。
另查，被告人已主动退还全部赃款12000元。
上述事实有经庭审质证的接受刑事案件登记表、到案经过、辨认笔录及照片、冯某某身份说明、斑竹园政府治保会巡逻大队规章制度、情况说明、证人刘某某、张某、王某、黄某某、曾某某、祝某某、陈某、罗某某、邱某某证言、邱某某银行取款凭证、祝贵蓉汇款明细、扣押清单、视听资料、被告人供述、被告人银行明细、证人邹某某证言、斑竹园派出所民警叶某某证言等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人冯某某以非法占有为目的，秘密窃取他人藏匿的现金1.2万元，其行为构成盗窃罪。
因被告人冯某某盗窃的财物属被害人私藏的财物，不是公务人员管理的公共财产，辩护人辩护被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。成都市新都区人民检察院指控被告人冯某某犯贪污罪不当，依法予以变更。
综合被告人无前科，此次犯罪属初犯、偶犯，虽多次翻供，但最终认罪，且被盗财物已被追回等情节，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条 、第五十二条 、第五十三条 之规定，判决如下:
被告人冯某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2014年11月19日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长杨静
人民陪审员陈太刚
人民陪审员叶天富
书记员何苑苑
二〇一四年十一月十九日
律师评析：
编者赞同该判决书的观点，认为被告人冯某应认定为盗窃罪而非贪污罪。理由在于：一行为成立贪污罪，必须具备三方面的属性且缺一不可，一是身份属性：被告人是否具有贪污犯罪的主体身份，即是否属于国家工作人员；二是财物属性：涉案是否属于公共财产；三是行为属性：被告人的行为有没有利用职务之便。
而从本案看，案发前冯某某是派出所聘用治安巡逻队员，依法履行治安管理工作，其行为具有国家公务性质，本人具有国家工作人员身份，是本案贪污罪的适格主体。
但是，从财物属性看，根据我国《刑法》第九十一条对公共财产的范围规定，国有财产、劳动群众集体所有财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，都是公共财产。显然，公共财产具有公有属性，应为相关主体占有、控制或者保管、使用。而本案中，被害人邱某某将财物藏入厕所的垃圾桶中，而该财物并未被公安机关没收或查获，邱某某没有丧失对携带钱款的占有，仍然属于邱某某个人私有财产，而非公共财产。
此外，从冯某某的行为看，其系发现被害人邱某某藏匿财物后，在将被害人邱某某押到看守地点后自己偷偷返回厕所盗窃，既非主管，也非管理，更非经手，并没有利用职务上的便利。从其职责上看，作为一名治安巡逻人员其工作职责主要是在辖区内巡查以便发现和移送犯罪线索，维护辖区秩序，其职责权限也不可能包含主管、管理公共财物的权力和方便条件。因而，冯某某的行为并未利用职务便利。
因而，编者赞同该判决书的裁判观点，派出所抓赌民警偷偷拿走赌徒私藏赌资且未上交的，应当认定为盗窃罪。
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