作者：重庆智豪律师事务所 张智勇 石宗初
编者按：2016年4月18日，两高发布期盼已久的贪污贿赂司法解释，笔者作为一家专业所的刑辩律师，意图通过解读，紧扣最新的贪污受贿解释内容，整理出刑事律师办理该类型案件最新辩护观点，供同行批评指正。
  
辩点之一  追诉时效
比较于《刑法修正案九》之前的《刑法》条款第三百八十三条，大量不满二十万元的贪污贿赂案件（有其他较重情节的除外），最高刑期为三年。按照《刑法》第八十七条的规定，追诉时效从以前的十年已经变为现在的五年，很对目前等待处理的案件，有可能已经超过追诉时效。刑事律师可从追诉时效角度辩护案件。
 
辩点之二  管辖
同样比较于《刑法修正案九》之前的《刑法》条款第三百八十三条，以前的司法实践中，一般达到六百万元左右就可能考虑判处无期徒刑，案件也由中级法院管辖。在《刑法修正案九》出台后相关的判决显示，贪污贿赂案件判处无期徒刑的金额在两千万左右。刑事律师可从案件级别管辖角度辩护案件。
 
辩点之三  溯及力
在原《刑法》第三百八十三条中，没有规定罚金刑，《刑法修正案九》修改增加了罚金刑，《两高贪污贿赂司法解释》并对罚金进行了具体的规定。根据司法解释的溯及力原理，涉及罚金刑的判处，也只能溯及到《刑法修正案九》出台后发生的贪污贿赂案件。对出台前发生的贪污贿赂犯罪行为，刑事律师可从溯及力角度辩护案件。
 
辩点之四  重复评价
《两高贪污贿赂司法解释》第一条第二款第（三）项，已经将“曾因故意犯罪受过刑事追究”作为了入罪构成要件，该情节在评价被告人的平时表现中构成“前科”，也有可能构成“累犯”。刑事律师在辩护时可从禁止重复评价原则角度辩护案件。
《两高贪污贿赂司法解释》第一条第三款第（二）项，与该解释第十七条规定结合，可能会出现被告人在被追究渎职犯罪同时，贪污贿赂数额达到较高一档量刑标准的一半，又因具备了其他较重（严重或特别严重－－解释第二条、第三条）情节，出行应当在较高一档刑期内量刑。刑事律师在辩护时可从禁止重复评价原则角度辩护案件。
 
辩点之五  定罪量刑之多次索贿辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第一条第三款第（一）项，实践中可能会出现有“多次索贿”行为，没有成功或只成功其中的部分次数，以及索贿对象是一人还是多人？也可能会出现同一或不同的索贿事由和人物，还存在索贿未遂的情况。刑事律师在辩护时可参照最高法院《抢劫、抢夺刑事案件意见》第三条的规定，辩护该解释规定的内容不属于“自然意义上的多次”而应为“法律意义上的多次”。
 
辩点之六  定罪量刑之死刑辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第四条第一款，刑事律师在辩护时可从“数额特别巨大、情节特别严重、社会影响特别恶劣、损失特别重大”属于并列关系角度，辩护死刑案件。
其一、解释第四条第二款字词间使用的顿号明显属于并列关系，从立法技术规范上，第四条第一款的字词间使用的顿号也应同样属于并列关系。
其二、限制死刑的适用是当前司法实践中的大趋势。
其三、对被告人不利后果的法条理解，应当采取限制解释的方法。
 
辩点之七  定罪量刑之罪行法定辩护
关于《两高贪污贿赂司法解释》第五条和第六条“挪用公款非法活动及盈利活动的”，结合分析，实践中可能会发生挪用公款部分用于非法活动，部分用于营利活动，两者总额达到超过了第五条或者第六条的入罪标准，但根据不同用途的金额独立评价，既未达到第五条，也未达到第六条的入罪标准。刑事律师在辩护时可从严格遵循“罪刑法定”原则作无罪辩护。
 
辩点之八  定罪量刑之“可能影响职权行使的”辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第十三条第二款，针对“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”犯罪构成要件，采取刑事证明方法中的“推定”原理。刑事律师在辩护时应放弃在逻辑关系下用功（推定原理本身并不一定完全符合逻辑），应从推翻推定的前提“基础事实”上，重视受贿被告人收钱时的主观心态角度辩护。实践中可能会存在“真收钱假办事”的情形，该条款中“可能影响职权行使的”认定，不能从行贿人心态角度、也不能从社会一般公众角度，而应严格限制在被告人和行贿人行为时的共同心态，事关司法人员的自由裁量权，需在辩护时充分准备。
 
辩点之九  定罪量刑“单位公务支出”、“社会捐赠”辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第十六条第一款，实践中可能会出现被告人实施贪污受贿时主观故意本身即为了“单位公务支出”或者“社会捐赠”。刑事律师在辩护同样应从被告人实施贪污受贿行为时的主观心态出发，从犯罪的主客观统一角度，论证被告人是否具有犯罪故意，进而开展定罪辩护，虽然减掉了一个辩护律师重要的辩护点，但是第十六条“。。。将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”，增加了一个量刑辩护观点，需要提醒辩护律师注意。
辩点之十  定罪量刑之特定关系人受贿辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第十六条第二款，实践中可能会出现特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后要求特定关系人退还上交，而案发时因为客观原因还未来得及退还上交，或者特定关系人答应退还却私自决定不退还。刑事律师在辩护可按照《两高受贿案件意见》第九条的规定，从国家工作人员“提出、要求退还”行为本身，证明不具有受贿故意角度，进行定罪辩护。
辩点之十一  定罪量刑之为他人谋取利益的辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”
如何认定“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，从证据的角度”比如公职人员退休后，给履职关联企业做顾问，不仅在企业付出了劳务，或者作为专业技术人员提供了技术劳务，用自己的以往人脉关系为企业减少损失或者增加利润的，这种是否不属于为他人谋取利益。
辩点之十二  定罪量刑追刑标准之“其他较重情节”的辩护
《两高贪污贿赂司法解释》 第一条第三款第三项:“为他人谋取职务提拔、调整的”也可以降低追诉标准，但是，这个“为他人谋取职务提拔、调整的”是只是理解为承诺阶段还是也可以理解包括“承诺、实施、实现”，在没有进一步的权威解释的前提下，辩护律师可以以三个阶段的“承诺、实施、实现”没有全部具备作为辩护要点。