黄应生
    有关部门就如何理解私分国有资产问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：
    县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款均属于利用国家公权力收取的费用，虽然系违法代收，但仍无法改变款项的公款性质。县交通局稽查队收到的停车费也属于公款。因此，县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款及停车费属于刑法第三百九十六条第一款所规定的“国有资产”。
    【解读】
    一、问题由来
    被告人杜某于1993年7月至1995年3月在任某县交通局稽查二队副队长、主持工作期间，擅自决定为税务所代征车船使用税，为工商所代办个体工商管理费，并从中收取返还款。杜某决定将收取的返还款以及稽查队收取的停车费3910元，合计72029．20元在稽查队内私分，其个人分得11972．20元。杜某于1998年1月以贪污罪被判处有期徒刑一年。判决发生法律效力后，杜某申诉。对于杜某的申诉应当如何处理，有三种意见：第一种意见认为，杜某的行为应当定性为私分国有资产，因数额达不到10万元的立案标准，应当依法进行再审，宣告无罪，第二种意见认为，虽然1997年刑法修正后，设立了私分国有资产罪，但本案判决时，私分国有资产罪的立案标准尚未出台，不能以后来的立案标准评判之前的判决，且1997年刑法修正前，此类行为有以贪污罪追究的判例，而本案并未以私分总额进行量刑，是以分得的数额从轻判处有期徒刑一年，已经体现了从轻的原则。第三种意见认为，杜某的行为应当定性为私分国有资产罪，考虑到判决当时无数额较大的标准，可以再审改判免予刑事处罚。有关部门就本案中杜某在稽查队内私分的所代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款以及停车费是否属于刑法第三百九十六条第一款所规定的“国有资产”问题，向最高人民法院研究室征求意见。
    二、主要争议问题
    根据刑法第三百九十六条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，构成私分国有资产罪。但是，本案杜某私分的所代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款以及停车费是否属于“国有资产”存在认识分歧：
    第一种意见认为，稽查队所代征代办税费的返还款以及停车费不属于刑法第三百九十六条第一款所规定的“国有资产”。主要理由是：国有资产与国有财产是有所区别的，应当严格区分。在经济学上，财产和资产有严格的分野。财产，是指以物质财富以及与物质财富有直接关系的其他权益（如债权、知识产权等）的总和。一般来说，财产具有相对静态的意义。只有当财产作为生产要素进入商品生产领域中，具有增值要求时，才被称为资产。因此，资产具有鲜明的商品交换特征，是相对动态的概念。一般将资产区分为广义和狭义两种：广义的资产在内涵和外延上与财产相同，泛指资产的权利主体所有的各种形态的物质财富；狭义的资产，指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。因此，如果从狭义上理解资产，那么它只是财产中的组成部分，或是说用于生产经营的财产才是资产。国有资产也有广义与狭义之分，广义的国有资产与国有财产等同，泛指我国境内外属于全民所有（即国家所有）的各种形态的财产。狭义的国有资产，是指国家投入到生产经营领域内的各种形态的资产。1997年刑法直接使用国有资产的条文共有两条，直接使用国有财产的条文共有四条。可见立法者在不同的条文中，分别使用了这两个概念，这就表明国有财产与国有资产不能完全等同，刑法条文中的国有资产只能作狭义的理解，否则就无法解释刑法为什么对同一概念使用两个不同术语。最高人民检察院1999年出台的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“本规定中有关国有资产罪案中的‘国有资产’是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”因此，认定国有资产的标准是：国家对企业的投资和投资形成的收益，以及国家向行政事业单位拨款等形成的资产。区分国有企业中国有资产与国有财产的关键标准在于，该项财产是否是国有单位在生产经营中使用的资产，或者是使用生产经营资产时形成的收益。而区分行政事业单位中国有资产的关键标准在于，该项财产是否属于国家向行政事业单位拨款等形成。本案中交通局稽查队代征代办税费的返还款以及停车费，既不是国家的拨款，也不是国家的投资，故不应认定为国有资产。
    第二种意见认为，稽查队所代征代办税费的返还款以及停车费属于“国有资产”。主要理由是：虽然根据经济学理论，资产和财产并非同一概念，只有作为生产要素投入生产经营的财产和财产权利，才称得上资产，资产通常意味着具有增值的功能和动机，财产一般不具有增值的意思。但是，在实际生活中，人们运用这两个词并没有作这样的区分，甚至认为资产包括了财产。如《辞海》上说：资产是“负债”的对称；资金运用的同义语，指单位所拥有的各种财产、债权和其他将会带来经济利益的权利。我国1992年公布的《企业会计准则一基本准则》也规定：“资产是企业拥有或者控制的能以货币计量的经济资源，包括各种财产、债权和其他权利。”可见，财产属于资产。国有资产，是指国家基于国家权力的行使而依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资及投资收益形成的，以及国家拨款、接受赠与等形成的各种财产和财产权利。也就是说，国有资产是属于国家所有的一切财产和财产权利的总和。1991年3月26日国有资产管理局、财政部和国家工商总局联合发布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第四条规定：“本规定所称企业国有资产，是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产。没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条规定：“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”可见，根据我国目前的实际情况和实践中的习惯用法，国有资产和国有财产基本上没有明确划分，大都是在同一意义上使用，而且，前者的外延似乎更加广泛。这无疑与加大对国有财产的保护力度的国家政策是一致的。因此，国有资产在法律意义上一般可以包括国有财产以及财产性利益。本案稽查队所代征代办税费的返还款以及停车费均属于公款，可以认定为“国有资产”。
    三、研究意见及其理由
    经认真研究，最高人民法院研究室认为：县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款均属于利用国家公权力收取的费用，虽然系违法代收，但仍无法改变款项的公款性质。县交通局稽查队收到的停车费也属于公款。因此，县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款及停车费属于刑法第三百九十六条第一款所规定的“国有资产”。主要考虑如下：
    1．刑法规定中行政单位的“国有资产”与“国有财产”、“公共财产”含义基本相同。对于什么是国有资产，刑事法律及司法解释均没有明确规定。财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》第三条规定：“本办法所称的行政单位国有资产，是指由各级行政单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即行政单位的国有（公共）财产。”“行政单位国有资产包括行政单位用国家财政性资金形成的资产、国家调拨给行政单位的资产、行政单位按照国家规定组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为固定资产、流动资产和无形资产等。”而《中华人民共相国企业国有资产法》第二条规定：“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”可见，在企业和行政单位，国有资产的内涵不完全一致。根据《行政单位国有资产管理暂行办法》的规定，在行政单位，国有资产和国有财产、公共财产是同一概念。对于什么是公共财产，刑法第九十一条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。”“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”公共财产是与私人财产相对应的概念。刑法第九十二条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”根据刑法对私人财产和公共财产的界定，可以明确作为行政单位县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款及停车费不属于公民和集体的合法收入，不属于私人财产，也不属于集体财产，而是属于国有财产，即俗称的“公款”。由于在刑法中，行政单位的“国有资产”与“国有财产”、“公共财产”含义基本相同，因此，县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款及停车费可以认定为刑法第三百九十六条第一款所规定的“国有资产”。
    2．私分“小金库”中公款的行为，应当认定为私分国有资产。“小金库”是阻碍经济健康发展的毒瘤，是滋生腐败的温床。目前，许多地方由于缺乏统一管理和监督，预算外资金的使用和管理存在脱离财政管理和监督的问题，私设“小金库”现象十分普遍。对单位私分“小金库”的行为，如果“小金库”中的财物属于国有资产，应当以私分国有资产罪论处。比如，行政单位以经费紧张等名义向有关企业、事业单位索要的“赞助费”，单位隐瞒、截留应当上交国家的行政收费或其他收入，单位虚报冒领、骗取国家财政拨款或补贴等等，而后予以私分的行为，所私分的对象实质均是国有资产，故对有关责任人员应以私分国有资产罪追究刑事责任。本案中，稽查队私设小金库予以私分的行为，实际上是私分“小金库”中的公款，对杜某应当以私分国有资产罪论处。
    作者简介：黄应生，最高人民法院研究室。
    来源：《司法研究与指导》2012年第1辑（总第1辑）