尊敬的审判长、审判员：

我所受被告李某的委托，指派本人作为其辩护人出庭为其辩护。在开庭前我会见了被告，查阅了本案的案卷材料。现对本案发表如下辩护意见，以供法庭参考。

我认为被告依法不构成犯罪。理由如下：

一、本案执法主体存在违法性

本案的执法主体有以下违法之处：

（一）、公安机关缺乏执法的法律依据。

1、依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条的规定，公安机关在查处互联网上网场所这方面的职权是：“负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。”以及《广东省查处无照经营行为条例》第四条第二款、第四款的规定“各级工商行政管理部门是查处无照经营行为的主管部门，具体负责本辖区内查处无照经营行为的工作。”“公安、税务、建设、国土等部门在各自职责范围内、协同做好查处无照经营行为的工作”。而本案所涉及的行政执法行为是“清无”，依相关法律的规定这属于工商行政管理部门的职权。因此公安机关在没有证据证明被告有违法信息网络安全、治安及消防安全的行为时，进行所谓“执法”，是超出了其职责范围的。因此，缺乏执法依据。

2、当本案的联合执法队来到李某某（李某之姐）的出租屋时，看到被告李某在楼下玩耍，（在证人陈节和被告李某的当庭供述里都有体现）在没有任何证据证明李某有违反治安管理的行为的情况下，便对李某的身体进行了强制检查进而将李某身上的钥匙拿走。即使被告李某的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》，在对其的身体进行检查时，公安机关也没有依法出示相关的执法依据。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十七条的规定“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”另外，公安机关强行将二楼的门撬开以及将被告楼上的房间（其中一间是寝室，祥见朱钰证词）强行踢开更是一个违法行为。因为这次执法行动是一次清查无照经营的活动，而不是一次对违反治安案件的调查，公安机关没有权利强行进入居民住宅的（从公诉人提供的照片来看明显是一处居民住宅楼）。即使本案的所涉房屋有违反治安管理的嫌疑，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十七条的规定，要检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。但从公诉人提供的证据来看公安机关并没有出示这些法定检查依据。正是公安机关的这两次带有违法性质的行为，使得被告对执法部门产生了不满情绪。既然公安机关的行为具有违法性，当然就不能算做依法执行公务了。

（二）、工商管理机关执法同样存在违法之处。

依据《无照经营查处取缔办法》第是十条的规定：“工商行政部门依照本办法第九条的规定实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政管理部门负责人批准。工商行政管理部门的执法人员实施查封、扣押，应当向当事人出示执法证件，并当场交付查封、扣押的决定书和查封、扣押财务的资料清单。”以及《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十六条的规定“办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员在调查取证时，应当出示办案人员执法身份证件及县级以上工商行政管理机关的证明文件。”从公诉人提供的证据来看，工商管理部门在到了现场以后并没有依法出示自己的执法证件，而是直接问的被告李某某（李某之姐）有没有营业执照，当得到没有营业执照的答复后，更没有依法出示经县级以上工商行政管理部门负责人批准查封、扣押的决定书，便直接实施了扣押行为。比如证人邓某某证实：“工商局的同志问在场的老板娘有没有牌证，老板娘说没有，工商局的同志就说要查扣电脑，然后就让搬运工开始搬电脑，……”证人曾某某证实：“……这时工商所所工作人员曾某问这名妇女：“你们网吧有无营业执照，有无文化经营许可证及现在有没有人上网……”“随后我们再次要求那名妇女出示营业执照，对方无法提供，因此按规定要没收现在所有电脑，当时我正在一键小房内拆卸电脑，……”证人黄某某证实：“……然后派出所的民警就叫这十几个上网的青年男女先呆在房间内，等派出所的警车来接到派出所接受审查，我们的执法队员就开始忙着拆电脑准备暂扣……”甚至工商管理部门的执法人员自己都不知道自己到底是对被告采取的一种什么执法行为。证人黄某某、邱某某、曾某某都是工商行政管理部门的执法人员，但此三人在对被告的财产的处理方面所做的证言却是不同的，黄某某说的是采取的“暂扣”的措施，为邱某某、曾某某却说的是“依法没收”。如果是“依法没收”的话就是一种行政处罚行为了，那要履行的法定程序就更多了。直到现在被告都不知道自己到底有哪些财产被扣押或者没收了，以及扣押或者没收了哪些财产。因为工商执法人员至今都没有向被告送达相关法律手续。由此可见工商人员也是在违法执行公务。

二、关于本案的证据

从公诉人提供的证人证言来看，本案的证人除了一个搬运工以外，其他全部都是执法人员。这就等于要这些执法人员自己来证明自己执法行为的合法性，这样一来证人证言就肯定会带有一些偏向性。比如证人廖某某被问到：“那三名嫌疑人有无动手打你？”廖回答：“没有，只是那名穿白上衣的男子用手推我。”而朱某某却证实：“那名男子突然握着拳头打廖队的胸部。”陈某某也证实：“……我看到穿白色T恤男子走到厨房，我也跟进去，穿白色T恤男子就打廖队……”为什么“挨打”的人都说没有“挨打”，旁人却证实他被打了呢？又如朱某证实：“我们到达时发现一上身穿白色衬衣的二十多岁的男子正在锁住二楼的铁门，我们上前拦截他要求其开门”而陈某却证实：“当时有一个穿白衣服的男子，身高约1.78米，体重约180斤，抱着一个婴儿，带着一条小狗，坐在这条楼梯的的第三阶，廖献忠队长叫该男子打开门。”为什么会出现不同的说法呢？证人陈某某证实：“……场面混乱起来，我们一些人就将上网的人带到楼下……”既然上网的人员是被执法人员带到楼下的，那为什么不对他们进行调查呢？公诉人提供的鉴定书证明陈某某的颈部是受钝器所伤，而陈某某自己却说是被人抓伤的且没有证据可以证明是被谁抓伤的。邓某某的伤用连自己都不知道什么怎么形成的（祥见邓伟青笔录）。这二人的伤在没有任何证据的情况下，怎么能都算在被告的头上呢？像这样的矛盾之处在本案的证人证言中不胜枚举。

另外，本案的侦查人员大都是某某派出所的干警，而本次执法的执法人员包括所谓被暴力伤害的人员也同样是某某派出所的人员，这种调查取证的方式难免有“又做裁判又当队员的嫌疑”很难保证调查的公正性。这种现象其实在调查笔录里已有体现，比如在2006年3月9日19时01分至2006年3月9日21时15分侦查人员对黄某某调查笔录里，当黄说：“我一进门就看到有好多电脑到在地上，而且我对民警说话时，他说要一枪蹦了我，所以我比较冲动。”而这位侦查人员却说：“民警与工商局的同志都是按照程序正常执法，怎么会一到你的网吧就把电脑推倒，还说一枪蹦了你呢？”可见在这为侦查人员的心里早就认定这次执法行为的程序是合法的了，即使被告对执法人员的违法执法行为提出抗议，他也是不会相信的。从这里我们可以看出侦查人员的倾向性是多么的严重。而根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条（四）项的规定，像本案的这些侦查人员依法是应当回避的。

综上所述，由于本次执法活动存在以上诸多的违法性，执法主体并不是在依法执行职务。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十七条的规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”才会构成妨碍公务罪。但本案被告抗拒的是执法机关的违法行为，当然不构成妨碍公务罪。另外，本案的证人全都是当天的执法人员，存在片面性，不能真实的反映案发当天的真实情况，这使得证人证言缺乏真实性。以及侦查人员依法应当回避却没有回避，这就使证人证言的缺乏合法性。因此，本案的证据不能形成完整的证据锁链，不能排除排除其他些合理可能，来证明被告的行为构成了犯罪。望合议庭在评议本案时充分考虑本辩护人的辩护意见，依法判决被告无罪！

辩护人：于朝麟

重庆智豪律师事务所

二00六年七月六日