“未公开信息”的认定问题

根据刑法对利用未公开信息罪罪状的描述，具备主体资格的人员“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息”，从事非法交易活动，情节严重的，构成该罪。该条文采用了排除性的方式，把内幕信息以外的适格主体利用职务便利所获取的信息都列入了本罪未公开信息的范围。概念的外延无限广泛，而概念的内涵却是空白，这就为司法实践中如何判断是否该罪应规制的未公开信息带来困难。

笔者认为，从立法目的和该条款与其他条款相协调性出发，“其他未公开信息”应从以下几方面认定：

第一﹑应与内幕信息具有同等市场价值。既然法条在定义中引用了“内幕信息”的概念，说明该等信息对于金融市场具有与内幕信息同等的重要性，利用该“其他未公开信息”的行为与利用内幕信息交易行为具有大体同等的社会危害性。内幕信息是对证券期货市场价格有重大影响的信息，同样“其他未公开信息”也应该是对市场有重大影响，能够影响相关证券期货特定交易品种价格变动的重大信息。

第二﹑应与内幕信息具有同样的尚未公开的特征。内幕信息是法律要求以特定方式特定时间公开的信息，内幕信息在公开以法定形式披露之前属于保密信息。“其他未公开信息”虽然法律并不要求以特定方式披露，但根据市场交易规则和交易行为性质，该信息只能由特定人员知悉，由交易行为在市场中逐渐释放。利用职务便利知悉“其他未公开信息”的人员有义务保守秘密，不得利用和泄露。

第三﹑“未公开信息”是内幕信息以外的信息，是不属于内幕信息的信息。内幕信息一般是指证券的公开发行者即上市公司的重大事件或重大经营管理信息，《证券法》第75条以列举加概括的方式作了明确规定。“未公开信息”仅指除此之外的影响证券价格的重大信息，如金融投资机构准备重金持仓某证券品种或期货合约品种的信息等。

第四﹑“未公开信息”具有时效性。未公开信息应是指未公开信息形成之后，即影响资本市场价格的重大投资决策等已经最终确定，至该信息在资本市场释放前的信息。在此时间内未公开信息具有保密性。

在司法实践中往往出现是否属于未公开信息的争论，争论的焦点在于是否信息对市场价格有重大影响，以及信息是否已经公开。笔者认为，应当依据未公开信息对交易量的实际影响和未公开信息在执行中在不同时点与相关交易品种价格变动的相关性，结合前述内幕信息的四特征来分析判断。

此外，值得注意的一个问题是立法对“未公开信息”规定的不统一。在刑法设立“未公开信息交易罪”之后，刑法上确立了“未公开信息”的概念，但与之相对应的证券法并无相关概念，而仅有“内幕信息”这一概念。也就是说，证券法第75条规定了“内幕信息”，对内幕信息之外的“其他未公开信息”并未提及。刑法规范是调整主体行为的最后手段，其前提是相应的民事、行政法律规范已具备，但由于行为和后果的严重程度，民事和行政的制裁手段已不足以恢复受损的社会关系，此时才应动用刑法制裁。民事、行政法律对未公开信息行为的规范缺失，必然带来司法实践的困惑。

如光大证券乌龙事件。光大证券在发生误操作事件之后，应立即向相关部门报告，履行法定的披露义务，但光大证券及其工作人员却利用该信息进行逆向操作，并在股指期货市场卖空止损，光大证券的行为如果涉嫌违规，也应属于利用未公开信息交易事件。但证监会行政执法过程中，基于证券法无利用未公开信息交易的规定，而只有内幕交易规定，只能认定为内幕交易违法行为并作出相应行政处罚。这就直接导致行政法律直接与刑事法律对同一行为的性质判定相冲突。因此，修改证券法，增设禁止利用未公开信息交易的规定及相应的行政处罚是当务之急。