被告人张乙，***出生于湖南省宁乡县，汉族，硕士研究生文化，原系xx股票投资部副总经理，户籍所在地上海市晨晖路***弄***号1201室，住上海市浦东新区明月路***弄***号2602室；因涉嫌犯利用未公开信息交易罪于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人潘书鸿、褚飞鹏，上海恒建律师事务所律师。
被告人尹甲，***生于湖南省宁乡县，汉族，大学文化，自由职业，住上海市浦东新区明月路***弄***号2602室；因涉嫌犯利用未公开信息交易罪分别于2014年4月9日、7月11日被取保候审。
辩护人寇树才、向群，国浩律师（上海）事务所律师。
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2015]6号起诉书指控被告人张乙、尹甲犯利用未公开信息交易罪，于2015年1月4日向本院提起公诉。
 
本院依法组成合议庭，于同年2月6日、3月12日公开开庭审理了本案。
 
上海市人民检察院第一分院指派检察员赵骏、代理检察员黄卓昊出庭支持公诉。
 
被告人张乙、尹甲及辩护人潘书鸿、褚飞鹏、寇树才到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
公诉机关指控:2008年7月至2013年1月，被告人张乙担任xx资管公司股票投资部副总经理，先后负责管理“平安人寿-寿险传统-高”及“平安产险”账户股票投资组合。
 
2009年2月28日至2012年12月31日间，张乙利用因上述职务便利获取的未公开信息，自行或指使被告人尹甲，通过“张某甲”、“杨某甲”、“谢某甲”证券账户与其管理的股票投资组合趋同交易“深天马A”、“湖北宜化”、“徐工机械”等140只股票，累计趋同成交额人民币13.42亿余元（以下币种均系人民币），获利2,861万余元。
 
2014年4月9日，张乙、尹甲配合侦查人员至公安机关接受调查，并如实供述上述事实。
 
为支持上述指控的犯罪事实，公诉机关出示了相应的证据。
 
公诉机关认为，被告人张乙作为金融机构的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，伙同被告人尹甲从事相关交易活动，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条  之规定，应以利用未公开信息交易罪追究刑事责任。
 
鉴于张乙、尹甲具有自首情节，尹甲系从犯，还应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条  、第二十六条  、第二十七条  、第六十七条  之规定。
 
被告人张乙对于公诉机关指控的罪名以及利用未公开信息从事证券交易的行为无异议，但对于指控的获利金额存在异议。
 
张乙的辩护人提出如下辩护意见:1.张乙在管理xx资管公司相关账户股票投资组合期间，从事证券交易的相关决策基于其个人对市场的研究，将其研究成果认定为未公开信息有失公允；2.将在机构交易日的前五日至后两日间进行交易认定为趋同交易缺乏法律依据；3.司法会计鉴定意见认定非法获利的方法存在疑问；4.司法会计鉴定意见附表中的部分股票交易日期超出了起诉指控的交易范围，应将相应股票的购买成本从获利金额中予以扣除；5.张乙的行为社会危害性不大，到案后认罪态度良好，且无前科。
 
综上，张乙的辩护人希望正确认定张乙的违法所得金额，对其从轻处罚，并适用缓刑。
 
被告人尹甲对于公诉机关指控的罪名无异议，但对于指控的获利金额存在异议。
 
尹甲的辩护人提出如下辩护意见:1.利用未公开信息交易与内幕交易有所不同，不能仅根据行为人实施交易行为就推定其利用未公开信息交易，主观故意需要进一步予以证实，现有证据尚不足以证实尹甲具有利用未公开信息交易的犯罪故意；2.行为人卖出所得金额减去买入成本的获利包括市场自身因素，不能将该金额认定为非法获利金额；3.即使认定尹实施了交易行为，也无法确认其实施交易的金额及非法获利的金额，其行为情节轻微，未达到追诉标准。
 
综上，尹甲的辩护人认为尹甲的行为不构成犯罪。
 
经审理查明:2008年7月至2013年1月，被告人张乙担任xx资管公司股票投资部副总经理，先后负责管理“平安人寿-寿险传统-高”、“平安产险”账户，以及相关账户股票投资。
 
2009年2月至2012年12月间，被告人张乙利用因上述职务便利获取的相关账户股票交易等未公开信息，通过其控制的“张某甲”、“杨某甲”、“谢某甲”名下证券账户，与其管理的上述xx资管公司账户趋同交易“深天马A”、“湖北宜化”、“徐工机械”等140只股票，累计趋同成交金额共计13.4亿余元，获利金额2,800余万元。
 
在此期间，尹甲在张乙的授意下从杨某甲、谢某甲处借得身份证，用于开设证券账户；并在张乙的指令下操作部分股票交易。
 
2014年4月9日，侦查人员至被告人张乙、尹甲住处将二人带至公安机关调查，张、尹二人到案后如实供述了上述事实。
 
以上事实有公诉机关当庭出示并经法庭质证的下列证据予以证实:1.xx资管公司出具的任职通知证明:2008年7月1日，张乙被任命为股票投资部副总经理；2013年8月30日，被免去股票投资部副总经理的职务。
 
2.xx资管公司出具的《关于张乙任职期间负责管理账户的说明》证明:张乙在平安资管任职期间共管理三个账户:（1）平安人寿-寿险传统-高，管理时间区段为2009年1月23日至2013年1月4日；（2）平安人寿-分红-个险分红，管理时间区段为2012年12月17日至2013年7月16日；（3）平安产险，管理时间区段为2010年3月2日至2012年12月17日。
 
3.证人尹某乙（尹甲之姐）的证言证明:她女儿杨某甲除2010年6、7月在上海待了几天外，没有来过上海。
 
4.上海市公安局经侦总队出具的《情况说明》证明:侦查机关通过电话与张某甲、谢某甲、杨某甲了解情况，上述三人均不了解张乙、尹甲向他们借身份证的真实意图，三人从未参与证券交易，也不知自己名下有证券账户。
 
5.被告人张乙的供述证明:他担任xx资管公司股票投资部副总经理，负责公司相关账户股票投资。
 
他通过其控制的张某甲、杨某甲、谢某甲名下的证券账户，与其管理的公司账户趋同交易股票，实现个人获利。
 
6.被告人张乙、尹甲的供述证实:张乙让尹甲以购买房产的名义向尹的亲戚杨某甲、谢某甲借得身份证，开设证券账户。
 
当时张乙告诉尹甲，他是证券从业人员，不能从事证券交易。
 
张乙在其本人不便交易时，授意尹甲多次在杨某甲、谢某甲名下的证券账户内交易股票。
 
除他们两人外，他人无法对张乙控制的上述证券账户予以操作。
 
7.xx资管公司出具的张乙请假记录以及张某甲、谢某甲、杨某甲名下的证券账户交易流水证实:2009年3月至2013年12月，张乙有大量出差离开上海的情况。
 
张乙出差期间，上述张乙控制的证券账户仍存在相关网络IP地址归属地为上海的股票交易。
 
8.上海沪港金茂会计师事务所出具的司法鉴定意见书以及所依据的xx资管公司相关账户股票投资组合的股票交易资料，银行账户资金流水，张某甲、杨某甲、谢某甲名下证券账户股票交易资料等附件证实:（1）相关个人证券账户的开设情况:张某甲证券账户于2007年4月16日开设于光大证券上海世纪大道营业部；谢某甲证券账户于2009年5月26日开设于安信证券上海世纪大道中建大厦营业部；杨某甲证券账户于2009年5月26日开设于安信证券上海世纪大道中建大厦营业部。
 
（2）相关涉案交易情况:2009年2月28日至2012年12月31日，张某甲名下证券账户交易记录中符合先于或同期于张乙负责管理的股票组合买入同一支股票特征的股票共125只，累计趋同买入金额7.25亿余元，趋同卖出金额1.06亿余元，扣除相关税费后盈利1,763万余元。
 
2009年2月28日至2012年12月31日，杨某甲名下证券账户交易记录中符合先于或同期于张乙负责管理的股票组合买入同一支股票特征的股票共76只，累计趋同买入金额3.1亿余元，趋同卖出金额0.94亿余元，扣除相关税费后盈利952万余元。
 
2009年2月28日至2012年12月31日，谢某甲名下证券账户交易记录中符合先于或同期于张乙负责管理的股票组合买入同一支股票特征的股票共30只，累计趋同买入金额0.83亿余元，趋同卖出金额0.22亿余元，扣除相关税费后盈利145万余元。
 
综上，三个证券账户中符合先于、同期于或略后于张乙管理的xx资管公司相关账户股票组合（xx资管公司相关账户股票组合交易日的前五日至后二日）买入或卖出同一只股票特征的股票去除重复后共140只，趋同买入金额为11.1亿余元，趋同卖出金额为2.2亿余元，共计13.4亿余元，扣除交易费用，获利金额为2,800余万元。
 
9.侦查机关出具的《案发经过》证明:2014年4月9日，侦查人员至被告人张乙、尹甲住处将二人带至公安机关调查，张、尹二人如实供述了所犯罪行。
 
10.公安机关协助冻结财产通知书证实:案发后，侦查机关冻结了谢某甲名下交通银行上海第一支行银行卡号为***1的账户、谢某甲名下安信证券股份有限公司杨高南路营业部证券账户（资产账户***1）、尹某丙名下中国银河证券股份有限公司上海上南路证券营业部证券账户（***0）、陈某甲名下中国银河证券股份有限公司上海上南路证券营业部证券账户（资金账号***2）。
 
针对辩方所提相关辩护意见，依据相关事实及法律规定，对本案的焦点问题评判如下:（一）关于被告人张乙掌控的公司相关账户股票交易是否属于未公开信息张乙的辩护人提出，张乙管理相关机构账户进行股票投资的决策基于其自身对市场的研究，不宜将相关的股票交易情况认定为未公开信息。
 
本院认为，刑法规定本罪旨在维护证券交易市场公平、公开的秩序，在机构交易某只股票前后一定时间范围内，对于其他证券交易参与者而言，该交易信息应系未公开信息。
 
（二）关于交易趋同性标准是否具有法律依据辩方提出，将个人在机构交易日的前五日至后两日间进行交易认定为趋同交易缺乏法律依据。
 
本院认为，在指控依据的时间范围内，行为人掌握的信息一般不为普通投资者所知悉，符合信息未公开性的要求。
 
同时，在行为人无相反证据证实其交易行为与掌握的未公开信息无关的情况下，可以推定上述时间范围内的交易与相关机构的交易具有关联性。
 
综上所述，公诉机关所采用的交易趋同性标准合法有据，相关辩护意见不予采纳。
 
（三）关于指控的利用未公开信息交易获利金额是否正确辩方提出，司法鉴定意见中关于获利金额的计算方法不当，数额认定有误。
 
经查，其一，司法鉴定意见以侦查机关依法调取的相关证券交易流水等书证为检材，依据上述趋同标准，比对出趋同交易的股票，再以该股票在涉案账户中趋同交易买入、卖出的日期顺序，确定该股票所对应的买入、卖出交易金额，扣除交易费用后计算出该股票的获利金额，而后将全部获利金额累加，计算出全部获利金额。
 
本院认为，上述审计过程所依据的检材来源真实，计算方法并无不妥。
 
其二，司法鉴定意见对指控时间范围之外的股票交易进行比对，如该部分股票涉及指控时间范围内的趋同交易，则依据上述方法计算相应的交易获利；如该部分股票不涉及趋同交易，则相关交易的获利并未计入利用未公开信息交易的获利金额。
 
其三，虽然机构对某只股票的买入或卖出并非影响股票价格的唯一因素，但鉴于行为人利用未公开信息交易与其获利存在因果关系，故存在其他市场因素并不影响对行为人获利金额的认定。
 
（四）关于被告人尹甲是否应认定为利用未公开信息交易的共犯经查，被告人尹甲明知张乙系金融机构从业人员，不能个人从事股票交易，且应当明知张在其控制的证券账户中实施的交易有可能利用其掌握的未公开信息，仍在张乙的要求下为其开设证券账户提供帮助；之后，尹甲又按照张乙的指示在相关证券账户中多次实施交易行为。
 
据此，应认定尹甲系利用未公开信息交易罪的共犯，依法予以处罚。
 
本院认为，被告人张乙身为金融机构的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，交易金额13.4亿余元，获利2,800余万元，情节严重；被告人尹甲帮助开设证券账户，并在张乙的指使下多次实施相关交易行为，两名被告人的行为均已构成利用未公开信息交易罪，系共同犯罪，其中张乙系主犯，尹甲系从犯。
 
公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。
 
被告人张乙、尹甲被侦查人员从其住所地传唤到案，不属于主动到案，故不具有自首情节，但到案后均能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。
 
案发后，侦查机关冻结了相关银行、证券账户，追回全部违法所得，且张乙、尹甲愿以相关账户中的钱款缴纳罚金。
 
综合两名被告人的犯罪事实、性质、情节，在共同犯罪中各自的地位、作用等，依法对张乙、尹甲从轻处罚，并对尹甲适用缓刑。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第四款  及该条第一款  、第二十五条  第一款  、第二十六条  第一款  及该条第四款、第二十七条  、第六十七条  第三款  、第七十二条  第一款  及该条第三款、第七十三条  第一款及该条第三款、第五十三条  以及第六十四条之规定，判决如下:一、被告人张乙犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千八百五十万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月9日起至2017年1月8日止；罚金于判决生效后从冻结在案的相关账户中予以划扣，如有不足另行缴纳。
 
）二、被告人尹甲犯利用未公开信息交易罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币十二万元。
 
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于判决生效后从冻结在案的相关账户中予以划扣。
 
）三、违法所得从冻结在案的相关账户中予以划扣。
 
被告人尹甲回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。