被告人周某某，男，1979年12月7日出生于江苏省灌南县，汉族，硕士研究生文化，中国某资产管理股份有限公司投资经理，户籍所在地上海市浦东新区。
因涉嫌犯利用未公开信息交易罪，于2016年1月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。
现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人廖亚梅，上海致格律师事务所律师。
辩护人董欣栗，重庆中联世通律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1973年9月14日出生于浙江省衢县，汉族，硕士研究生文化，四川省某投资有限公司投资总监，户籍所在地上海市普陀区。
因涉嫌犯利用未公开信息交易罪，于2016年1月19日到案，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。
现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人朱冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。
重庆市人民检察院第一分院以渝检一分院刑诉〔2016〕129号起诉书指控被告人周某某、陈某某犯利用未公开信息交易罪一案向本院提起公诉。
 
因本案犯罪地及被告人居住地均不在本院辖区，本院依法报请指定管辖。
 
最高人民法院以（2016）最高法刑辖57号指定管辖决定书，指定本院对本案进行审判。
 
本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。
 
重庆市人民检察院第一分院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人廖亚梅、董欣栗，被告人陈某某及其辩护人朱冬梅到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
公诉机关指控:
 
2009年6月至2016年1月，被告人周某某担任中国某资产管理股份有限公司股票组合账户投资经理，负责“传统普保一级权HT”、“资本金股票一级权HT”、“个险分红股票一级权HT”等股票组合账户的投资管理。
 
2009年7月23日至2013年10月31日期间，经周某某与被告人陈某某共谋，由周某某提供其利用职务便利知悉的所管理股票组合的交易品种、交易方向、交易数量、交易时间和持仓情况等未公开信息，由陈某某提供名为“邓某1”、“沈某”、“赵某2”、“王某2”、“黄某2”的证券账户及资金，违反规定，在上述证券账户内，先于或同期于中国某资产管理股份有限公司进行股票交易，累计趋同交易金额48125.851245万元，累计股票交易获利564.8924699万元。
 
2016年1月18日，公安机关将被告人周某某抓获归案。
 
2016年1月19日，被告人陈某某主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
 
针对指控的上述事实，公诉机关举示了相应的证据并认为，被告人周某某、陈某某利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第一款  、第四款  ，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。
 
鉴于陈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条  第一款  的规定。
 
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条  的规定，提请本院依法判处。
 
被告人周某某、陈某某对起诉指控的事实及罪名均无异议，请求对其从轻处罚。
 
被告人周某某的辩护人提出周某某实施犯罪的时间在最高人民法院相关指导案例出台前三年，应对其适用从旧兼从轻原则，认定为“情节严重”而非“情节特别严重”；周某某实际获利额少，主观恶性小，认罪悔罪，愿意退赃，系初犯、偶犯，请求对周某某从轻处罚。
 
被告人陈某某的辩护人提出陈某某不具有保险从业人员的身份，无获取未公开信息的职务便利，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；陈某某具有自首情节，主观恶性小，认罪悔罪，请求对陈某某减轻处罚并适用缓刑。
 
经审理查明:
 
2009年6月至2016年1月，被告人周某某担任中国某资产管理股份有限公司（后更名为中国某资产管理有限公司，以下简称某公司）权益投资部股票账户投资经理，负责“传统普保一级权HT”、“资本金股票一级权HT”、“个险分红股票一级权HT”等股票组合账户的投资管理。
 
2009年7月23日至2013年10月31日期间，经周某某与被告人陈某某共谋，由周某某提供其利用职务便利知悉的所管理股票组合的交易品种、交易方向、交易数量、交易时间和持仓情况等未公开信息，由陈某某提供名为“邓某1”、“沈某”、“赵某2”、“王某2”、“黄某2”的证券账户及资金，违反规定，在上述证券账户内，先于或同期于某公司进行股票交易，累计趋同交易金额48125.851245万元，累计股票交易获利564.8924699万元。
 
2016年1月18日，公安机关在上海市浦东新区××路××大厦的某公司将被告人周某某抓获归案。
 
2016年1月19日，办案民警在四川省成都市电话通知被告人陈某某接受调查，陈某某接通知立即与民警见面，到公安机关接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实。
 
在本案审理期间，被告人周某某通过其亲属退出赃款36万元，被告人陈某某通过其亲属退出赃款40万元。
 
上述事实，有经庭审举证、质证或庭外征求意见，控辩双方没有异议的下列证据证实:
 
1、立案决定书、到案经过、情况说明，证明经公安部移送，重庆市公安局于2016年1月11日立案，同月18日13时许，民警将在某公司上班的周某某带至上海市公安局经侦总队进行讯问；2016年1月19日，民警电话通知陈某某接受调查，陈某某接通知后立即与民警见面，到公安机关接受调查，并主动交代犯罪事实。
 
2、常住人口基本信息，证明二被告人具有完全刑事责任能力。
 
3、某公司任职文件、情况说明、周某某个人信息、员工简历表，证明周某某于2009年6月至2016年1月期间担任某公司权益投资部股票账户投资经理。
 
4、企业法人营业执照、保险资产管理公司法人许可证、股票账户经理岗位职责说明书、员工投资行为管理办法、合规手册、股票池管理暂行办法，证明某公司属于保监会监督管理的保险资产管理公司，是保险投资金融机构；作为某公司股票账户经理，周某某具有了解该公司未公开信息的职务便利，并依职责负有保密和不能利用上述信息为自己和他人牟利的责任。
 
5、调取证据通知书、提取笔录、某公司2009年度-2015年度账户管理情况表、周某某管理的某公司股票账户所下达的具体交易指令电子数据光盘、某公司实行行业经理制的说明，证明2009年7月23日至2015年12月31日周某某作为股票经理管理某公司股票组合账户时下达具体指令情况及成交数据；上述股票账户未涉及行业经理制度；2013年1月1日至12月31日周某某管理的股票账户均为健康险公司下达指令的股票账户，其在交易中的身份相当于交易员，应当以前0后2作为趋同期间。
 
6、关于黄某1的任职通知、证人黄某1的证言，证明黄某1于2009年7月从权益投资部调入银行外汇业务部，名下的账户交给苏某和周某某管理；其没有用周某某管理的账户下达过指令，也没有对周某某下达过交易指令。
 
7、邓某1、沈某、赵某2、王某2、黄某2的证券账户信息、股票交易明细、交易设备信息、银行账户信息、银行交易明细，证明涉案证券账户的股票交易情况、盈利情况；邓某1、沈某、王某2、赵某2的账户均在同一台设备上操作交易过股票；黄某2的账户在其他设备上操作过。
 
8、上海证券交易所法律部出具的趋同交易明细表及总汇表、深圳证券交易所市场监察部出具的趋同交易明细表、证人高某的证言，证明邓某1、沈某、赵某2、王某2、黄某2的账户在2009年7月23日至2013年10月31日期间与周某某通过某公司股票系统下达的指令趋同交易，在上交所趋同交易金额为25132.767179万元、趋同盈利金额为234.4957609万元；深交所趋同交易金额23039.22万元，趋同盈利金额为330.396709万元；2009年到2011年期间沈某的账户是高某在管理，2009年12月份高某用该账户交易过“农产品”股票；扣除高某控制沈某账户期间“农产品”股票交易金额46.135934万元，周某某、陈某某二人在沪深两市总趋同交易金额为48125.851245万元，累计股票交易获利564.8924699万元。
 
9、重庆市政府非税收入电子缴款专用收据、银行汇款凭证，证明周某某的亲属代其退赃36万元，陈某某的亲属代其退赃40万元。
 
10、证人沈某、周某的证言、委托资产管理协议书证明:周某使用其儿子沈某的身份在上海某甲证券公司开立股票账户，并向该账户注资；周某通过该证券公司副总孙某将该账户委托给他人管理，具体委托的时间均记不清楚了；周某提供的委托合同证实2012年2月份周某将沈某的证券账户委托给陈某某管理，委托期限为一年，协议签订前周某已经将沈某的账户委托给陈某某管理，因为2011年3月和8月沈某的第三方托管银行向陈某某转账70万和60万元是周某操作的。
 
11、证人孙某的证言证明:陈某某和高某是经赵某1介绍来融资的，陈某某管理沈某股票账户的时间为2011年2月份-2013年2月份。
 
12、证人赵某1的证言证明:沈某的账户是赵某1介绍给陈某某使用的，且介绍给陈某某使用的时间为2011年春节前后；赵某2的账户在2012年2月7日开户之后马上交给陈某某使用，该账户就是为给陈某某融资而开设的，该账户于2014年初收回；听陈某某说这几个账户陈某某自己操作了小部分，其他都是他的朋友在下单。
 
13、证人邓某1、邓某2的证言证明:2009年邓某1在上海某乙证券开户并关联第三方银行后，其女儿邓某2就将账户和银行卡均交给陈某某使用，期间邓某1和邓某2均未使用过该账户，也未从该账户中取得收益。
 
14、证人黄某2的证言证明:黄某2和其母亲王某2的股票账户均是陈某某在实际控制使用。
 
15、证人王某1、翟某、何某的证言证明:某公司业务操作流程，以及投资经理的职责；周某某是投资经理，必须遵从从业人员的基本操守；投资经理负责其管理的股票账户的投资，有自己专属的账户和密码，有唯一的决策权，B角的设定只是为了在投资经理不方便的情况下执行A角的操作指令，本身没有决策权；投资经理下达交易指令的股票只能从公司股票池中选择，股票池中的股票是公司研究部决定的；周某某2013年管理的健康险账户为通道账户，实际管理人为健康险公司。
 
16、被告人周某某的供述和当庭陈述，证明:陈某某是周某某以前在上海证券的同事，2009年周某某从上海证券离职后进入某公司，之后与陈某某共谋利用周某某掌握的信息操作股票，由周某某提供未公开信息，陈某某提供账户和资金并直接负责股票操作，利润、亏损共担，分配方式一直为平分；邓某1的账户用了一年九个月，沈某的账户之后换成赵某2的账户，后来才知道王某2和黄某2的账户；在陈某某有事情忙的时候周某某会帮着操作账户，一共分得了120万左右。
 
17、被告人陈某某的供述，证明:因周某某可以利用他在某公司职务上的便利，知晓公司一些内幕信息及非公开信息，更容易操作股票获利，陈某某便与周某某约定由周某某提供未公开信息，陈某某负责提供股票交易账户及融资，按照行规由周某某具体操作交易账户，陈某某只负责提供资金，并在周某某不方便的时候临时根据周某某的指示进行股票操作；利润、亏损共担，分配方式一开始为周六陈四，在做亏之后，周某某提出五五分成；涉案的邓某1账户是通过以前的下属邓某2找的，沈某、赵某2的账户是通过赵某1找的，还提供了妻子黄某2和岳母王某2的账户；一共分了200多万元给周某某，自己分了100多万元。
 
本院认为，被告人周某某作为保险从业人员，利用职务便利获取未公开信息，违反规定，伙同被告人陈某某从事与该信息相关的证券交易活动，累计成交额48125.851245万元，非法获利564.8924699万元，情节特别严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，依法均应予处罚。
 
公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。
 
被告人周某某如实供述主要犯罪事实，依法可对其从轻处罚。
 
被告人陈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其减轻处罚。
 
对相应辩护意见，予以采纳。
 
关于被告人周某某的辩护人提出本案应适用从旧兼从轻原则，认定为“情节严重”而非“情节特别严重”的辩护意见。
 
经查，《最高人民法院、最高人民检察院》于2012年3月29日发布，同年6月1日正式施行。
 
而本案被告人周某某利用未公开信息交易的行为发生在2009年7月至2013年10月期间。
 
根据《最高人民法院、最高人民检察院》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，则对本案被告人周某某全部犯罪行为的量刑应参照适用上述司法解释的相关规定，即成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为“情节特别严重”。
 
最高人民法院有指导案例对本罪有“情节严重”、“情节特别严重”两种情形进一步明确。
 
故对该意见，不予采纳。
 
关于被告人陈某某的辩护人提出陈某某不具有保险从业人员的身份，无获取未公开信息的职务便利，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见。
 
经查，虽然陈某某的行为不能独立构成本罪，但其积极提供账户和资金，与周某某共同操作股票交易，共同分赃，所起作用并非是次要或辅助作用，不应认定为从犯。
 
可结合其犯罪的具体情节，综合裁量刑罚。
 
对该意见，不予采纳。
 
依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第四款  、第一款  、第二十五条  第一款  、第六十七条  第一款  、第三款  、第六十四条  ，《最高人民法院、最高人民检察院》第七条、第九条之规定，判决如下:
 
一、被告人周某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月18日起至2022年1月17日止。
 
二、被告人陈某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币280万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月19日起至2019年7月18日止。
 
三、对被告人周某某、陈某某的违法所得人民币564.8924699万元予以追缴（其中周某某已缴纳36万元，陈某某已缴纳40万元），上缴国库。
 
以上所判罚金、追缴款项限判决生效后三十日内缴纳。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。