2010年9月3日上午11时许,犯罪嫌疑人张某、洪某伙同赵某(逮捕,另案处理)等人预先在舒城县梅河路“舒怡宾馆”以208房控制室、308房间为赌博室,准备了微型摄像头和内部装有小铁块的骰子等诈赌所用工具,诱骗受害人吴某、郑某(作治安处罚)进行诈赌,受害人吴某、郑某因诈赌共被骗走现金18600元人民币。

　　二、分歧意见

　　本案争议焦点为,犯罪嫌疑人张某、洪某的行为是构成诈骗罪还是赌博罪。因此,对本案的定性存在两种不同意见:

　　第一种意见认为:根据最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚”。犯罪嫌疑人张某、洪某设置圈套诱骗他人参赌的行为构成赌博罪,应依法起诉。

　　第二种意见认为:犯罪嫌疑人张某、洪某的行为是属于赌博型诈骗,应当构成诈骗罪,应依法起诉。

　　三、评析意见

　　笔者同意第二种意见,认为犯罪嫌疑人张某、洪某的行为构成诈骗罪。理由如下:

　　首先、犯罪嫌疑人张某、洪某的行为构不成赌博罪。笔者认为,最高法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》不适用本案。最高法院的批复是针对个案而言,并且高法所作的批复有其当时特定的社会背景和具体对象,主要针对的是当时在火车站等一些公共场所设圈套诱骗他人参赌,并使用一些欺诈手段获取钱财的案件。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性,一般涉及多名被害人。行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的,而且一般被害人的钱财损失数额不大且易起冲突,对此类案件根据其社会危害程度,从罪刑相适应原则出发,以赌博罪定罪处罚是恰当的。而本案中,犯罪嫌疑人洪某、张某的目的主观目的是非常明确,从预谋到实施均是为骗取被害人钱财。犯罪嫌疑人通过事先共谋并且设计了某种骗局,控制赌博的局面使自己做到只赢不输,或对方只输不赢。其赌博输赢完全在自己的控制之下,犯罪嫌疑人张某、洪某的行为已经完全不符合赌博行为输赢结果偶然性、不确定性的本质特征。其行为属于“假赌博之名行诈骗之实”的赌博性诈骗。犯罪嫌疑人张某、洪某这种以控制赌博输赢局面,通过赌博达到非法占有他人钱财的行为,不同于采取小伎俩诈取钱财的赌博活动。因此,本案情况与上述批复针对的情形并不相符,不应适用上述相关规定。

　　其次,犯罪嫌疑人张某、洪某的行为符合诈骗罪的构成要件。根据我国刑法的规定,诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。在本案中,犯罪嫌疑人张某、洪某主观上具有明确的非法占有为目的。犯罪嫌疑人从预谋到实施,其主观上均是想假借赌博的方式来骗取被害人钱财的目的。其次,犯罪嫌疑人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的设赌诈骗行为。犯罪嫌疑人以诱骗对方参加赌博的形式,采用挑逗、鼓动被害人下注,用换牌作假、控制骰子点数等欺诈手段,使得被害人“有输无赢”或者“先小赢而后大输”,自认晦气“自愿”交出财物。最后,犯罪嫌疑人侵犯的主要客体是公私财物的所有权而不是社会管理秩序。因此,犯罪嫌疑人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成,应定性为诈骗罪。

　　最后,从案件的处理效果来看,犯罪嫌疑人的行为应定为诈骗罪。一方面,就诈赌类的赌博行为而言,涉赌数额将直接决定赌博行为罪与非罪的构成,虽然法律没有统一规定,但实践中一般都要求涉赌数额较大的才可能成立犯罪,否则仅作为一般赌博行为处理。在司法实践中,赌博罪的数额较大往往要求万元以上,而诈骗犯罪数额较大的起点只为人民币2000-4000元,如果实践中将应成立诈骗犯罪的诈赌行为因未达到赌博罪的数额要求而被作非罪处理,无疑会放纵罪犯。就本案而言,其涉案数额只有13600元,根据最高法和最高检2005年5月11日所作《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,犯罪嫌疑人张某、洪某的行为达不到赌博罪的追诉标准,其行为构不成赌博罪。然而犯罪嫌疑人的行为却符合诈骗罪的构成要件,并且数额较大。如果将犯罪嫌疑人张某、洪某的行为作为一般赌博行为处理,不仅违背刑法罪刑相适应的基本原则,而且无疑放纵犯罪嫌疑人的犯罪行为。

　　综上,犯罪嫌疑人张某、洪某不仅设置圈套诱使他人参赌,而且使用欺诈手段控制输赢结果,骗取特定被害人的信任,使其“自愿”依赌博规则,交付巨额钱财,应当属于一种以赌博为名行诈骗之实的犯罪行为,完全符合诈骗罪的构成要件,故应以诈骗罪定罪处罚。

　　(作者单位:安徽省舒城县人民检察院)