2004年9月6日起施行的《解释》第一条规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,符合特定的八种情形的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、
传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。根据《解释》第三条的规定,不以牟利为目的,利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息,符合特定的三种情形的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。因此,是否以牟利为目的,涉及此罪与彼罪的区分,同时由于两罪的起刑点不同。该问题还涉及罪轻与罪重的处理。为了正确理解制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”,需要把握以下两个方面的问题:
1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”涉及被告入主观犯罪目的的认定。被告人的主观犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪当时的主观心理状态,除被告人本人之外,其他人无法明确深入被告人的内心世界予以查知,但由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果,因此,可以通过被告人的犯罪行为及其结果分析推定被告人的主观犯罪目的。对于被告人主观目的的证明,需要综合全案证据进行客观分析,不能仅仅依靠被告人的口供。在实践中,如果仅以被告人本人所供述的主观犯罪目的为标准,就会导致“唯口供论”;一旦被告人虚假供述,或者拒绝供述,就必将导致被告人主观故意难以准确认定的结果,进而影响到判决的公正,甚至可能导致错案。被告人是否具有牟利目的,需要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。既要分析被告人的犯罪行为及其结果,又要分析被告人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为;既要认真分析被告人的供述,又要全面调查其他证据材料。
2.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”涉及“牟利”一词的界定。顾名思义,牟利就是谋取私利。刑法规定的财产型犯罪大多涉及牟利问题。根据刑法第三百六十三条第一款和《解释》第一条的规定,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,不仅包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品本身而直接牟利,而且包括以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段而间接牟利。前者如通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品而直接获取非法利益,后者如以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。在网络时代,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段间接牟利的犯罪模式变得更加普遍。有鉴于此,《解释》才将利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利的行为纳入刑法规范的范畴。
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