作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，擅长经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪等
疫情的到来不仅仅改变了我们的生活，对刑事律师而言，影响更是数不胜数，特别是办案机关在疫情之下办理案件还会产生很多新的问题和争议，最近引发小编思考的一个问题就是：被告人疫情隔离期间是否应当认定为先行羁押，并在刑期中予以抵扣？
 
一、基本案情
贾某系在境外被抓获的，移交至国内时公安机关按照疫情防控政策在某酒店对贾某实施了疫情隔离措施。在隔离期间，贾某与民警住在一个标间，白天带脚镣、晚上带手铐脚镣，没有任何人身自由。同时，在隔离期间贾某接受了公安机关多次讯问，形成了四份讯问笔录。在隔离一个月后才被公安机关送入看守所羁押。
 
二、争议观点
1. 公安机关是按照国家规定对贾某实施的疫情隔离措施，系客观情况造成贾某被限制人身自由，并非由公安机关引发的羁押期间，故不应当在刑期中抵扣；
2. 只要是完全限制了人身自由，不论羁押在何处，不论限制了人身自由的形式如何，只要是完全限制了人身自由即应予折抵刑期。
 
三、我们认为
我们赞同第2个观点，理由如下，
1. 先行羁押是以人身自由被限制为标准，凡是人身自由被限制或者剥夺的先行羁押期限应当在刑期中予以折抵。
涉及到先行羁押问题，我国刑法第四十一条、四十四条、四十七条规定：“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵管制二日或折抵有期徒刑、拘役一日。”那何为先行羁押？司法实践中传唤、拘传、留置盘问、“两指两规”、监视居住、劳动教养、强制戒毒、疫情隔离等等措施是否都可以折抵？
 
相关规定：
1.1981年最高人民法院《关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》：如果同案犯被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期；至于折抵办法，应以劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日。
2.1984年最高人民法院《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》：……你院请示中所提的同案犯，在被逮捕以前，是被送到县行政拘留所执行“监视居住”的，完全限制了人身自由。这是对同案犯采取的羁押措施，而不是法定的监视居住的方法。依照法律规定，如果同案犯被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期，羁押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日，同时，必须指出，把执行监视居住自行变成羁押，是不符合法律规定的……（对于监视居住折抵刑期问题，现行《刑事诉讼法》第七十四条规定已做出明确规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期）
3.1988年最高人民法院《关于海关扣留走私罪嫌疑人的时间可否折抵刑期的批复》：海关法第四条第（四）项中规定的扣留，是限制人身自由的。人民法院对犯走私罪的同案犯作出刑事判决后，原在海关扣留的时间可以折抵刑期，扣留一日折抵刑期一日。（从该批复可以看出折抵的依据在于是否限制人身自由）
4.1991年最高人民法院研究室《关于隔离审查日期可否折抵刑期问题的电话答复》：你院请示中所提到的同案犯，在被逮捕前被隔离审查期间，事实上完全限制了人身自由。这是对同案犯采取的羁押措施。根据我院１９８４年（８４）法研字第16号《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》的原则，如果同案犯被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即应予折抵刑期，羁押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日。同时，必须指出，对同案犯应当依法采取强制措施，而不应以隔离审查代替羁押。（从该答复可以看出折抵的依据在于是否限制人身自由，另外还可以看出司法机关违法或变相羁押的也应折抵）
5.1998年公安部《关于盘问留置时间可否折抵劳动教养期限的批复》规定：在办理劳动教养案件时，对被劳动教养人采取留置等限制人身自由的强制措施先期羁押的，其被羁押时间应当折抵劳动教养期限。羁押一日折抵劳动教养期限一日。
6.2001年公安部《关于被收容遣送的时间是否折抵劳动教养期限问题的批复》：“根据国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的规定，收容遣送是对家居农村流入城市乞讨、城市居民中流浪街头乞讨以及其他露宿街头生活无着的人实施的一种措施，其对象不同于劳动教养对象，也不是一种羁押措施。因此，被收容遣送的时间不应当折抵劳动教养期限。但是，办理劳动教养案件时，将收容遣送变相作为办案审查羁押措施的，以收容遣送名义羁押的时间应当折抵劳动教养期限，羁押一日折抵劳动教养一日。各地必须严格依法执法收容遣送，不得将收容遣送作为办案的审查羁押措施。”（说明：由于收容遣送被废止，该批复也于2003年被废止，但从该批复可以看出变相羁押的也应折抵）]中还可以得出两个共同点：第一，用于折抵刑期的强制措施所针对的行为应当与犯罪是同一行为，基于同一犯罪事实；第二，只要是完全限制了人身自由，不论羁押在何处，不论限制了人身自由的形式如何（不论是行政措施、行政处罚还是刑事强制或者变相的强制措施），只要是完全限制了人身自由即应予折抵刑期。
我国司法实践中一直贯彻“只要限制了人身自由，无论强制措施种类，都应当折抵刑期”的精神，此外从相关批复或规定中还可以得出两个共同点：第一，用于折抵刑期的强制措施所针对的行为应当与犯罪是同一行为，基于同一犯罪事实；第二，只要是完全限制了人身自由，不论羁押在何处，不论限制了人身自由的形式如何（不论是行政措施、行政处罚还是刑事强制或者变相的强制措施），只要是完全限制了人身自由即应予折抵刑期。
 
2.疫情隔离期间，贾某完全被剥夺了人身自由，此期间属于先行羁押。
在疫情隔离期间，公安机关全程给贾某戴上手铐脚镣，并由多名办案民警轮流看守，贾某的人身自由被完全剥夺，人身自由完全被限制在酒店房间内的床与沙发之间。同时，贾某的讯问笔录也几乎全部在此期间形成，一共做了四次讯问笔录！
虽然贾某的疫情隔离措施系国家疫情防控政策要求的，但是贾某的疫情隔离期间也客观上被公安机关完全剥夺了人身自由，与正常疫情隔离措施中被隔离人可以使用手机、可以在房间内自由走动完全不同。所以，不能将贾某在本案中的疫情隔离措施以国家疫情防控政策要求作为不予折抵刑期的理由。
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 作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、首席律师，执业26年，只做刑事案件，擅长经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪等