【编者按】盗窃罪与侵占罪是司法实践中很常见的罪名，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。那么司法实践中究竟是如何对这两个罪名进行区分认定的呢，希望下文的判决（节选）能为您解惑！
 
案号：（2014）惠阳法刑二初字第XX号
【审理查明】
经审理查明，2013年10月30日20时30分许，被告人甲某用其于2013年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为6210xxxx5100271xxxx，到惠阳区某商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款300元，现金均被柜员机退回，甲某发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元，获得成功，其确认上述所存的款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。于是甲某返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3300元，并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，甲某共恶意存款17次，存入人民币97700元，接着甲某到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账，至次日6时28分10秒共将存款90000元转移并非法占有。2013年11月1日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区某商场旁的ATM机发生故障，客户甲某利用ATM机故障多次恶意存款，获取该行资金所致。同月4日该行联系甲某无果后报警。同年12月12日甲某在湖北省襄阳市樊城区XX镇其家中被公安机关抓获。至同年12月15日止，甲某及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为6210xxxx5100271xxxx的账户，退还给惠阳支行。
另查明，惠阳支行位于某商场旁的ATM机因设备故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在该ATM机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户。
证明上述事实的证据有：证人证言；惠阳支行出具的一本通/绿卡通交易明细（司法）、银信通查询结果、循环机流水阅读、柜员机的监控录像截图、个人账户开户申请书、手续费收据、《关于我行离行自助终端发生异常的情况说明》、《关于客户甲某案发前后账户余额情况说明》、《关于客户甲某退还资金情况说明》、《关于我行对用户甲某追讨非法所得的情况说明》及追讨人员到追讨现场的照片资料；现场勘查记录扣押决定书及扣押清单；被告人甲某的供述等。上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认。
【法院认为】
本院认为，本案因与广州许霆案非常类似引起社会的广泛关注。本案审理过程中，控辩双方也针对被告人的行为是否构成犯罪？构成盗窃罪还是侵占罪展开了激烈辩论。根据双方的争论焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：
一、罪与非罪
（一）关于ATM机与银行的关系。ATM是英文Automatic Teller Machine的缩写。中文一般称为自动柜员机，因大部分用于取款，又称自动取款机。它是一种高度精密的机电一体化装置，利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务，代替银行柜台人员工作，可以完成存入或提取现金、查询存款额、进行账户之间的资金划拨等工作。它是银行运用高科技进行自助交易的终端形式，也是目前银行与公众都认可的交易方式。它意味着通过ATM进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。所以，ATM机与存款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者（银行）与存款人的关系，而不是ATM机与存款者的关系，更不是ATM机的技术维护人与存款者的关系。如果ATM机发生故障，造成损害的后果，银行作为机器的管理人，其责任是不能免除的。
在广州许霆案中，许多法律专家认为许霆不构成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM机被视为银行的延伸，ATM机所发出的指令代表银行的意志，那么许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM机对许霆所作的回应行为，都应被看作储户与银行的民事交易行为，这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误指令，提供了不真实的意思表示，只是一种无效交易行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。其次，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款是无法完成的。ATM机支付了许霆所申请的取款数额，只扣除了极少数额，这说明银行同意将这些所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机一旦发现故障，既可能向储户多付款，也同样可能向储户少付款，这都代表银行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就属于无效交易情形，而不是盗窃行为。
我们认为，专家意见的立论前提很明显，就是不管ATM机是否正常都代表银行行为，不管是民事交易还是刑事罪案，其过错全部由银行负责或承担。对此，本院持不同意见，我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错。理由是，ATM机并不是由银行设计生产，而是有专门的公司生产和维护，银行一般只是购买或租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制甚至纠正，（经过法庭调查及证人出庭作证证明，银行人员没有人懂得ATM机的运行和维修技术）。即使ATM机作为银行服务延伸具有拟人人格，这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的，所以，如果把机器故障导致的错误指令等同于银行的正常意志，是不合理的，对银行也是不公平的；其次，机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识的，人有意识机器无意识，这是人与机器的本质区别，也就是说，银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错，但机器在没有被发现并排除故障之前，它不会自动修复故障，它会一直错下去，所以机器故障不能等同于银行的过错，即使机器故障产生的民事后果可能要由银行或机器的生产和维护者承担。二者的关系放到刑事罪案中，更应该将责任进行明确的区分。本案中，我们只能说，机器故障是操作人产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因，也即，不能说银行对被告人的犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系，故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系。所以，把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动，显然有失偏颇。
（二）控辩双方的意见。在ATM机正常的情况下，被告人甲某拿着银行借记卡前往ATM机存钱，与其本人拿着现金前往银行柜台存钱完全一样，这是一种公开合法、为银行所允许和欢迎的交易方式。这种情况下，将ATM机接受指令的交易等同于银行柜台交易，交易双方及普通公众都会认可，没有疑问。所以，控辩双方对甲某开始不知情的存款行为的性质不持异议，均认为不构成犯罪。双方争论焦点是在甲某发现ATM机发生故障以后继续反复存钱这一后续行为上。
辩方认为，ATM机因发生故障造成存款入账成功但吐出现金，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样。甲某存款于ATM机后，手机短信提示存款成功，即说明甲某与银行之间的交易已经完成。交易完成后，ATM机又将甲某存入的现金原封不动地吐出来，这时候现金的性质已经发生变化，属于银行的遗失物，甲某不取其他人也会取走，所以甲某是在保管银行的遗失物。ATM机存款入账之后，又将现金吐回，这是银行的过错，甲某没有纠正银行过错的法律义务。甲某反复存款，与ATM机（银行）之间都是合法交易，最后将钱款从其它银行取走，也是处理遗失物，涉及是民法中的不当得利问题，而不是犯罪。道德的评价不能等同于法律的评价，刑法关注的是人们的底线行为。
控方认为，被告的后续行为绝对是非法的。甲某前往ATM存钱开始的目的是为了存300元，但因ATM机发生故障，存几次钱均被退回，甲某在准备放弃存钱时，发现手机来信息表明存款已经入账，他继而从旁边的农业银行跨行取款两次（分别是2000元和1000元）获得成功，被告人在此之前的行为不是犯罪。但此后甲某已经证实其存款时虽然现金被退回但存款已经入账，存款交易完成但没收现金。又返回邮政储蓄ATM机连续操作十次3300元，后又到附近银行ATM机取现金15000元，转账5000元，再次回到邮政储蓄这台故障ATM机反复存款，共17次，存入人民币97700元，并于当晚到深圳市龙岗区其它银行网点跨行提取现金和转账，得款人民币90000元。这时其与ATM机的一系列交易，完全是以非法占有为目的的行为，已经不具有合法性。
我们认同控方的观点，理由是，甲某通过取款方式验证，确认邮政储蓄这台ATM机已经发生故障，他此后17次交易的目的很明显，通过这种方式获取银行现金，而且，被告人甲某的所有行为也证实其内心非常清楚，这些钱不是他的，所以其行为构成非法占有。
被告人后续交易不构成民法中的不当得利。《民法通则》第92条规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。尽管发生不当得利的原因有事件也有行为，但本质上，不当得利属于事件，作为事件，应当与获利人的意志无关，不以获利人有行为或识别能力为前提，不是由获利人的意志决定而取得。
本案中，既然后来的17次交易都是被告人故意为之，说明被告人已经由意外受益的心理转变为非法占有的意图，其先前不当得利的性质也已经发生变化，由意外被动获得转变为主动故意侵权，严重的侵权行为即可构成犯罪。所以被告后来的17次交易行为显然不再构成不当得利。同理，辩方称，被告人行为构成对银行遗忘物的占有或保管，也是不成立的，因为，如果说银行遗忘物是通过被告人故意、反复的行为而“制造”出来的，那么认定后续17次交易吐回的钱款是遗忘物，显然违背基本逻辑和常理。
综上，我们认为，被告人的后续行为是非法的，存在明显的非法占有的故意，并且具有社会危害性，应当进入刑法规范的领域。
二、此罪与彼罪
既然被告行为应当进入刑法规范的领域，那么他构成什么罪？控方认为，被告甲某的行为构成盗窃罪，辩方认为构成侵占罪。
（一）我们认为，被告人的行为构成盗窃罪。理由如下：首先犯罪的主客体不存在问题。被告人达到法定责任年龄，也具有刑事责任能力，侵犯的客体是银行财产权。
从主观方面来讲，被告人甲某具有非法占有的目的。责任主义原则要求，责任与行为同存，也即行为人必须在实施盗窃行为时已经具有非法占有的目的，本案中，被告人后面17次存款的目的非常明显，其明知ATM机发生故障，积极追求多存款不扣现金的后果，明显具有非法占有公私财产的故意。
本案的关键在于犯罪的客观方面，被告人的行为是否符合盗窃罪中秘密窃取的特征？本案及许霆案的争议集中于此，许多人认为，被告人以真实银行卡，到有监控录像的ATM机操作，银行可以根据真实账号查到，被告人的行为具有公开性，是“公开”窃取，不是秘密窃取，也就不构成盗窃罪。我国刑法理论认为，秘密窃取是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物，只要行为主观意图是秘密窃取，即使客观上已经被人发觉或者注意，也不影响盗窃的认定。本案中，被告人利用机器故障，通过存款方式占有银行资金时，银行并不知晓其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情况，即构成秘密窃取。身份的公开性并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪要求行为的秘密性等同于身份的秘密性，混淆两者的区别。退一步说，即使银行当时知晓情况，但只要被告人行为时自认为银行不知晓，也构成秘密窃取。从被告人后来连夜转移资金的行为来看，他就是希望在银行未知晓或将ATM机维修正常之前占有银行资金。因而，其行为符合秘密窃取的特征。
最后，辩方还认为，盗窃罪作为一种最原始最古老的犯罪，被赋予了约定俗成的含义，国民在日常生活中对什么是盗窃有明确的认识和界定，被告人以合法形式取得钱财，认定其构成盗窃罪很难让公众信服和认可，因为法律制度的正当性，必须使基本规则为民众所认可。我们认为，认定任何犯罪都需要主客观相统一。本案中，案件事实和被告的行为过程都显示，被告人甲某由于主观意图发生的变化，导致先前合法行为后来转化成了非法行为，所以被告人的合法形式并不能掩盖其非法目的。同时，本案也是因ATM机故障让被告临时起意的犯罪，发生的概率较小，在盗窃方式上具有特殊性，但概率小和特殊性都不影响对被告人犯罪构成的分析。被告人甲某后来的多次操作行为，主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了窃取银行资金的行为，已经构成盗窃罪。
（二）被告人的行为不构成侵占罪。我国刑法规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。分析侵占罪的客观要件，侵占的突出特点是“变合法持有为非法所有”，这也是侵占和盗窃的本质区别，即行为人已经合法持有他人财物，是构成侵占的前提条件。《中华人民共和国刑法》第270条规定，合法持有他人财物包括两种情形：一是以合法方式代为保管他人的财物，是典型意义的侵占，二是合法占有他人的遗忘物或者埋藏物，即对于脱离占有物的侵占。本案不能认定是侵占的关键在于，银行没有同意或授权，所以不构成典型侵占；同时，被告人甲某对银行资金的占有是通过恶意存款取得，不是合法持有，也不构成脱离占有物的侵占。
其次，前面已经分析过，如果在被告人未采取任何主动行为时，ATM机吐钱，被告人得到，可以认定为遗忘物。但本案是被告人通过故意行为，ATM机“被操纵”而吐出现金，那么这些现金肯定不是银行的遗忘物，被告人也不是替银行保管钱财，因为从立法本意来说，遗忘物、保管物、不当得利都不是获得者通过主动行为来获得。如果说某人通过自己故意的、主动的行为获得他人的遗忘物，显然违反法律关于遗忘物的定义，违反基本逻辑。本案中，被告人通过故意行为取得的财物，显然与遗失物、不当得利的法律含义不一致。既然银行资金不能认定为遗忘物，那么被告的行为更不可能是替银行保管，因而其行为也不构成侵占罪。
三、刑罚的衡量
综观本案前行为合法后行为违法的全过程，我们认为，被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人类的，没有欲望人类可能早已灭绝。与此同时，人作为社会中的存在，欲望必须得到控制，必须被控制在合理范围之内。我们知道，许多犯罪尤其是财产犯罪的最初（甚至是唯一）动因就是贪欲，当然在极端情况下，如严重冻饿、危及生命时，可能还有其它动因，但是属于例外或极少数，这里不予以展开。对财产犯罪科以刑罚，目的就是通过报应和预防两种方式，将人的欲望控制在一个合理范围，不让欲望演变为贪欲而危及他人利益，以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序。所以，从这个层面来说，必须对被告人处以刑罚，通过惩罚和警示，将被告人以及有类似想法和行为的人的贪欲限制在一个正常合理的范围之内，以防止类似犯罪行为再次发生。
另一方面，我们同时认为，应当对被告人处以较轻的处罚。理由是:
第一，从主观来说，被告人的主观恶性是较轻的，在知道ATM机发生故障之前，被告人就是去存钱，是一个合法行为，没有任何犯罪意图。他是在取钱过程中，发现ATM机故障并且这一故障可以给他带来巨大利益的时候，因为贪欲而产生的犯意。也就是说，没有ATM机故障作为前提，被告人不会产生盗窃的犯意，因此，其主观恶性有限。同时，银行作为ATM机的管理者和拥有者，其对机器故障（错误吐钱）应当承担过错责任，这一过错虽然与被告人的犯罪行为不构成因果关系，但可以作为对被告人从轻处罚的情节予以考虑。
第二，从被告人的行为方式来看，其获取钱财的方式是平和的，他没有通过其他手段如破坏机器、修改电磁信息、蒙骗他人或通过电脑技术侵入故意改变ATM指令而窃取钱款，他只是利用了ATM机的故障，通过“规范”的方式获取钱款。被告人利用机器故障进行盗窃，与那些典型的盗窃罪案中，受害人因财物损失产生的痛苦和报复欲望，以及毫无民事救济的可能性，必须依赖刑法保护的情形截然不同，这在量刑上必须予以考虑。
第三，从被告人的行为后果来看，因为银行ATM机总体事故发生率很低，利用ATM机的故障进行盗窃，其发生概率更低；既然银行资金受损与其ATM机故障有直接关联，此后，银行必会在机器的运行精度以及失窃保险上完善制度，那么，将来这类案件发生率应该更低。另外，据银行方面称，当晚机器故障涉及存款错误的有二十多人，仅有被告一人利用机器故障进行盗窃。可以说，这一盗窃案是否发生，几乎产生于公民贪欲是否膨胀的一念之间。面对这种罪案，普通公民关注的应该是自己面对这种情况会怎么选择，而不会因这一特殊形式的盗窃对自己的财物产生失窃的恐惧感。所以，这一犯罪对社会秩序和公民的人身财产安全感并不会产生恶劣影响，本案的社会危害性比常态化的盗窃犯罪要小得多。
第四，对被告人个人生活状况等其它方面的考虑。被告人甲某的父母早已病亡，其与几个姊妹相依为命，生活困苦，不然，他也不会早早辍学外出打工谋生，以他的初小学历和人生经历，可以肯定，他对法律及其行为后果不会有高度清楚的认识，更不可能对这一法律界都存在争议的案件会自认为是盗窃犯罪。既然他不可能明确辨认自己的行为及其后果，我们也可以想象，对于一个穷孩子来说，几乎是从天而降的钱财对他意味着什么？！我们不能苛求每一个公民都具有同等的道德水平和觉悟。同时，被告人取了钱带回老家，除了给弟弟一些钱，剩下的也一直不敢乱花，这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧，被抓获之后，被告人随即全部退清所有款项，我们觉得，这孩子仍心存良知。
基于上述事实和理由，本院认为，对被告人判处刑罚并宣告缓刑的量刑幅度，是适当的，能够达到刑罚报应与教育预防的目的。
四、最后的说明
在作出本案判决之前，我们对与本案类似的著名许霆案作了详细的研究和对比，许霆案犯罪金额是十几万元，终审判决确定的刑期是五年。我们知道，法学理论界对许霆案的判决分歧非常大，国内多位顶尖刑法学教授也各自发表了论证严密但结论完全不同的法律意见。这既说明本案作为一个新类型案件有其自身的特殊性，另外也说明正义本身具有多面性，从不同的角度观察和认识会得出不同的结论。众多争论也说明，对复杂的新类型案件作出正确的司法判断是件非常困难的事，对法官的各项能力甚至抗压能力要求都非常高，因为法律毕竟是一门应对社会的科学，司法判断面临的是纷繁复杂、日新月异的世界，面临的是利益交织、千差万别的社会矛盾和价值取向，面临的是当事人、公众、媒体、专业人士等的挑剔眼光和评价。因而法律专家也好，法官、检察官也好，即使法律观念一致，但也存在不同的伦理观、道德观、世界观，存在不同的思维方式和行为路径，因此，在追求正义的过程中，司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。检察机关和审判机关之间，以及不同层级的审判机关之间对同一案件存在不同的认识和答案是正常的，希望得到社会各界的理解和尊重。
就本案而言，判词虽然已经详细阐明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊，合法形式与非法目的交织在一起，理论界对案件的定性争议也比较大，那么本判决结果可能难以让所有人肯定或认可。因此，我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的，我们唯一能保证的是，合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们对全案事实的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的不懈追求。
综上所述，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
【裁判结果】
被告人甲某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。