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重庆刑辩专业律师所只要我决定受理这个案子，摆在面前的就只有一个日程——打赢这个官司。
我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。 -
团队讨论全部刑案—律师团队—集体讨论 -
重庆刑辩专业律师所智豪律所 专注刑案20年
前言：
最近，一种新型的侵吞公司、企业和个体工商户营业款的作案手法逐渐流行开来。笔者最近在实务中便接触到几例。此类案件中，不仅涉及到“民刑交叉”，甚至在是否构成犯罪、构成何种犯罪的问题上也有争论。当被害人到公安机关报案时，由于对定性存在争议，公安机关基于刑法的谦抑性，也不敢轻易启动侦查程序。笔者谨以本文对此种案件的定性作简要分析，抛砖引玉，为当事人及公安机关在处理案件时提供参考。
案情简介：
M某和C某（二者非家庭成员）共同经营XX店，该店的工商登记信息显示为个体工商户，登记的经营者为C某。2017年3月至8月期间，M某多次在独自接待完客户后，向客户提出由自己的银行卡先行代客户在店内POS机上刷卡消费，并且由客户在刷卡生成的小票上签字确认，客户只需要把钱支付给自己即可。在客户将钱付给自己之后，M某则利用POS机的撤销功能，撤销该笔交易，交易款在尚未进入该店公账时便回转至其个人银行卡。M某通过此种方法，前后违法所得多达数万元。
在C某发现之后，便迅速向所在地公安机关报案，但警方认为这是一起侵占案件，既不是盗窃，也不是诈骗，不属于公安机关管辖的公诉案件，也有认为这不是犯罪，而是单纯的经济纠纷的。
笔者观点：
一、是否构成犯罪
客户在店内购买商品或服务之后，支付的款项应该按照该店的财务规定，若是现金则存入专门的柜台，若是刷卡或移动支付则进入专用经营账户。M某却将该笔营业款据为己有，不仅侵害了该店的财务秩序，也侵害了该店登记经营者C某的财产权益，其行为客观上具有社会危害性，其主观上具有明显的非法占有目的，应当纳入刑法规范领域，对其进行评价。
二、构成何种犯罪
笔者认为构成盗窃罪，而非其他犯罪。
首先，本案不构成职务侵占罪。职务侵占罪的主体要求是“公司、企业或者其他单位的人员”。如果本案中的店铺是以公司、企业形式存续设立的，则构成职务侵占罪。但个体工商户在刑法意义上不是单位，而是个人。无论M某与C某之间是什么关系，M某都不能成为职务侵占罪的主体。详情可参考最高人民法院刑事指导案例第318号张建忠侵占一案。
其次，本案也不构成侵占罪。职务侵占罪与侵占罪的区别并非简单的：职务侵占—职务=侵占。本案是构成侵占还是盗窃，关键在于如何评价营业款的占有状态，如果是由M占有，则可能构成侵占。笔者认为营业款并非由M占有，具体理由后文详述。
再次，本案也不构成诈骗罪。诈骗罪中，一个非常重要的要件是，被害人要基于虚构的事实作出处分财物的行为，即瑕疵处分行为。本案中，客户是实实在在享受了商品和服务之后，支付对价的，并没有财产损失，不是被害人。C某的店铺提供了商品和服务后，并没有最终获得对价，遭受了损失，所以C某才是被害人，但C某又没有实施瑕疵处分的行为，所以也不构成诈骗罪。
最后，本案构成盗窃罪，具体的作案过程及理由如下：
1、当M某提出由其代客户刷卡支付时，M某与客户之间便口头订立了委托合同，M某是受托人，客户是委托人，委托事项是支付款项。当M某作为受托人在POS机上刷卡，其行为效力及于委托人，此时应视为客户已经履行完支付义务。至于客户后续私下里将款项转给M某的行为，则应视为委托人和受托人内部的费用结算，与C某及该店都没有关系。
2、当M某代客户完成支付后，如何评价该笔营业款的占有状态？毫无疑问，该笔款项的所有权是C某经营的个体工商户所有，是客户基于买卖合同支付的对价。但本案的占有状态却比较特殊。如果是通过现金支付，现金被存入店铺专用的柜台之后，则是由个体户占有，即便是现金暂时由M某代为保管，也可以认定为M某的持有是一种辅助占有，真正占有人还是C某。本案中，消费者在POS机刷卡后资金进入银联，然后由银行进行结算。银行在交易中主要为交易双方提供结算服务，并尽力保障交易双方的资金安全。对于这笔资金的占有状态，如果认为这笔资金由银行代为保管，那占有人就是银行；如果认为银行对资金占有是基于交易双方的信任，以及持卡人与银行之间订立信用卡合同中的指示，允许其临时性、辅助性占有，这笔款项在刷卡支付后，真正占有人仍然是店方，而不是银行。但不管款项是否由银行占有，至少都不是由M某占有。
3、在明确款项的所有权和占有状态后，M某又通过撤销交易的方式秘密取得了该笔款项，符合盗窃罪的构成要件，即M某以非法占有为目的，利用POS撤销功能，秘密窃取由C某经营的个体工商户所有且并非M某占有的营业款。至于M某是如何知道POS机撤销密码的，不影响案件定性。
三、本案的启示
不管是公司还是个体工商户，都应该加强内部风险的控制管理，有条件的可设立专门的监察部门，暂时不便设置监察的，也要加强对货物、账目的盘点力度，必要的时候，可以聘请专业的刑事律师代为提起控告，通过刑事手段维护经营秩序，挽回经济损失。
最近，一种新型的侵吞公司、企业和个体工商户营业款的作案手法逐渐流行开来。笔者最近在实务中便接触到几例。此类案件中，不仅涉及到“民刑交叉”，甚至在是否构成犯罪、构成何种犯罪的问题上也有争论。当被害人到公安机关报案时，由于对定性存在争议，公安机关基于刑法的谦抑性，也不敢轻易启动侦查程序。笔者谨以本文对此种案件的定性作简要分析，抛砖引玉，为当事人及公安机关在处理案件时提供参考。
案情简介：
M某和C某（二者非家庭成员）共同经营XX店，该店的工商登记信息显示为个体工商户，登记的经营者为C某。2017年3月至8月期间，M某多次在独自接待完客户后，向客户提出由自己的银行卡先行代客户在店内POS机上刷卡消费，并且由客户在刷卡生成的小票上签字确认，客户只需要把钱支付给自己即可。在客户将钱付给自己之后，M某则利用POS机的撤销功能，撤销该笔交易，交易款在尚未进入该店公账时便回转至其个人银行卡。M某通过此种方法，前后违法所得多达数万元。
在C某发现之后，便迅速向所在地公安机关报案，但警方认为这是一起侵占案件，既不是盗窃，也不是诈骗，不属于公安机关管辖的公诉案件，也有认为这不是犯罪，而是单纯的经济纠纷的。
笔者观点：
一、是否构成犯罪
客户在店内购买商品或服务之后，支付的款项应该按照该店的财务规定，若是现金则存入专门的柜台，若是刷卡或移动支付则进入专用经营账户。M某却将该笔营业款据为己有，不仅侵害了该店的财务秩序，也侵害了该店登记经营者C某的财产权益，其行为客观上具有社会危害性，其主观上具有明显的非法占有目的，应当纳入刑法规范领域，对其进行评价。
二、构成何种犯罪
笔者认为构成盗窃罪，而非其他犯罪。
首先，本案不构成职务侵占罪。职务侵占罪的主体要求是“公司、企业或者其他单位的人员”。如果本案中的店铺是以公司、企业形式存续设立的，则构成职务侵占罪。但个体工商户在刑法意义上不是单位，而是个人。无论M某与C某之间是什么关系，M某都不能成为职务侵占罪的主体。详情可参考最高人民法院刑事指导案例第318号张建忠侵占一案。
其次，本案也不构成侵占罪。职务侵占罪与侵占罪的区别并非简单的：职务侵占—职务=侵占。本案是构成侵占还是盗窃，关键在于如何评价营业款的占有状态，如果是由M占有，则可能构成侵占。笔者认为营业款并非由M占有，具体理由后文详述。
再次，本案也不构成诈骗罪。诈骗罪中，一个非常重要的要件是，被害人要基于虚构的事实作出处分财物的行为，即瑕疵处分行为。本案中，客户是实实在在享受了商品和服务之后，支付对价的，并没有财产损失，不是被害人。C某的店铺提供了商品和服务后，并没有最终获得对价，遭受了损失，所以C某才是被害人，但C某又没有实施瑕疵处分的行为，所以也不构成诈骗罪。
最后，本案构成盗窃罪，具体的作案过程及理由如下：
1、当M某提出由其代客户刷卡支付时，M某与客户之间便口头订立了委托合同，M某是受托人，客户是委托人，委托事项是支付款项。当M某作为受托人在POS机上刷卡，其行为效力及于委托人，此时应视为客户已经履行完支付义务。至于客户后续私下里将款项转给M某的行为，则应视为委托人和受托人内部的费用结算，与C某及该店都没有关系。
2、当M某代客户完成支付后，如何评价该笔营业款的占有状态？毫无疑问，该笔款项的所有权是C某经营的个体工商户所有，是客户基于买卖合同支付的对价。但本案的占有状态却比较特殊。如果是通过现金支付，现金被存入店铺专用的柜台之后，则是由个体户占有，即便是现金暂时由M某代为保管，也可以认定为M某的持有是一种辅助占有，真正占有人还是C某。本案中，消费者在POS机刷卡后资金进入银联，然后由银行进行结算。银行在交易中主要为交易双方提供结算服务，并尽力保障交易双方的资金安全。对于这笔资金的占有状态，如果认为这笔资金由银行代为保管，那占有人就是银行；如果认为银行对资金占有是基于交易双方的信任，以及持卡人与银行之间订立信用卡合同中的指示，允许其临时性、辅助性占有，这笔款项在刷卡支付后，真正占有人仍然是店方，而不是银行。但不管款项是否由银行占有，至少都不是由M某占有。
3、在明确款项的所有权和占有状态后，M某又通过撤销交易的方式秘密取得了该笔款项，符合盗窃罪的构成要件，即M某以非法占有为目的，利用POS撤销功能，秘密窃取由C某经营的个体工商户所有且并非M某占有的营业款。至于M某是如何知道POS机撤销密码的，不影响案件定性。
三、本案的启示
不管是公司还是个体工商户，都应该加强内部风险的控制管理，有条件的可设立专门的监察部门，暂时不便设置监察的，也要加强对货物、账目的盘点力度，必要的时候，可以聘请专业的刑事律师代为提起控告，通过刑事手段维护经营秩序，挽回经济损失。
重庆智豪律师事务所是西南地区首家刑案专业化律师事务所，团队旗下汇聚了一大批知名刑事律师、法学专家、博士等人才为确保办案质量，智豪律师作为首家向社会公开承诺所承接刑事案件均由律师专业团队集体讨论，共同制定团队辩护代理方案——“集体智慧、团队资源”，结合刑事领域积累的广泛深厚的社会关系资源及刑事辩护的实战经验，“为生命辩护、为自由呐喊”。
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