农民收玉米以非法经营罪被判刑
前一周,内蒙古一农民因无证收购玉米,涉及金额达到21万余元,被以非法经营罪判处有期徒刑一年,缓刑两年。这件事在网上可谓闹得沸沸扬扬。正如去年大学生掏鸟蛋一事在今年进入第二季一样。这种事之所以引起网上众多关注,是因为大家实在是不知道收购玉米,居然还会被判刑。
关于倒腾粮食,笔者印象最深的是八十年代农民出现“卖粮难”之后,学校外有几个粮贩子,经常用拖拉机一车车地将收来的粮食运走。要知道那还算是计划经济的时代,到粮店买粮,还要用购粮券的。在那个“不管白猫黑猫,逮着老鼠就好猫”的年代,大张旗鼓地购粮,也没有看到人管过。经历过那个时代的人可能都有这种印象。而已经进入市场经济时代今天,倒腾玉米居然被判刑,大家的惊讶程度自然可知。
非法经营罪的前世今生
许多人对非法经营罪不太了解。但从字面上来看,应该是不允许随便从事某项经营活动所犯的罪。这样理解也算基本正确。如果说到这个罪名的前世,但凡上了点年纪的人就更是熟悉。因为这个罪名的前身就是赫赫有名的“投机倒把罪”。这个罪名与阶级斗争年代政治领域的反革命罪同类,在经济领域深深打上的是计划经济的烙印。那个时候,不要说倒腾玉米,就是倒腾点小菜,都可能被扣上投机倒把的帽子。在七十年代末,甚至八十年代初,对这些人中国特色的游街,在几张桌子上站着示众还时有发生。
这个罪名,在进入市场经济时代后,明显不合时宜,因此在97年刑法修改时,改成了非法经营罪。时至今日,普通人最了解的,大概是未经许可经营专营的、专卖的产品。比如大家熟悉的烟,食盐、证卷、期货这些。实际上如果深入地了解,还远不止这些
仔细梳理一下,涉及到非法经营罪的法律法规,司法解释,至少有五六十个之多。这些规定中,有不少是普通人并不了解的未经许可,不能随便经营的业务。门类虽多,但毕竟有明确的规定。更可怕的是刑法225条还有兜底条款:“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”,这个条款在司法解释越权,法官自由裁量权扩大的共同作用下,定非法经营扩张的趋势很明显。
非法经营罪扩张的趋势与限制
由于非法经营罪本身就是口袋罪,而买卖关系可以说是涉及面最多的经营关系。只要经营资格违法、经营内容违法,经营方式违法,任一方面有所触及,就可能被认为扰乱了市场秩序,被处以非法经营。
有一篇文章:《非法经营罪“口袋化”趋势的遏制》,作者统计的362个非法经营的案件上中,法院用兜底条款进行判决的,达到276起,占到了76%。如果这个数据可靠的话,那确实太可怕了。仅法院判决就如此,那么还有多少没有进入审判程序而被刑事立案的还不知有多少。现实中,不但外汇、证券、期货、保险,出版、电信这些领域,甚至民间借贷、小产权房、开网吧、卖私彩、办学校、疗养院这些,凡跟买卖有关,都可能被刑事立案。
2011年,最高法院做出《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,对“国家规定”,明确进行了限制。明确地方性法规,部门规章不是刑法上所说的“国家规定”。这对动辄以非法经营进行刑事处罚也进行了限制。不过,从既有判决来看,还是有经过刑事立案,又审查起诉,最后被法院认定没有违反“国家规定”,从而判决不构成非法经营的案件。
为此笔者专门收集了部分有关非法经营的案例,尽量为大家展示一般不太熟悉,但又可能涉及非法经营的案例。
1. 私宰生猪
【观点来源】:广东省惠州市惠城区人民法院案号:(2015)惠城法刑二初字第479号
【案情简介】:经审理查明,2014年9月份,被告人林某甲、彭某夫妇未经审批,为牟利开始在其经营的惠州市仲恺区陈江街道办事处石圳村委会珠田岭高速公路桥洞旁的养猪场内私设生猪屠宰场供他人屠宰生猪。被告人刘某戊、刘某甲、刘某乙、刘某丙、黄某甲、卢某、林某乙、刘某丁、钟某等人购买生猪到该屠宰点自行屠宰。屠宰过程中,林某甲、彭某负责帮忙烧开水、清理猪下水、打扫卫生。每屠宰一头生猪收取20元,每运输一头生猪收取10元。据账本统计,该屠宰场至今累计非法获利97460元。
【裁判观点】:本院认为,被告人林某甲、彭某无视国法,未经审批私设生猪屠宰场供他人屠宰生猪销售,违法所得数额为97460元,情节严重;……公诉机关指控十一名被告人犯非法经营罪,事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。
2. 生产、销售兽药
【观点来源】:山东省潍坊市寒亭区人民法院案号:(2015)寒刑初字第236号
【案情简介】:经审理查明,2012年开始,在未取得兽药生产许可证及相关兽药生产批准文号的情况下,被告人郑某甲、赵某甲、郑某乙(郑某甲之父)、赵某乙(赵某甲之父)、赵某丙(赵某甲之母)在潍坊市寒亭区固堤街道XX村以家庭作坊形式生产水产养殖类用兽药;其中郑某甲、赵某甲负责购买原料、研制兽药配方、安排生产并联系对外销售,郑某乙、赵某乙、赵某丙在郑某甲、赵某甲安排下具体进行兽药加工。五被告人将生产的兽药出售给了宋翠苹、万某、许某、邹某(孙媛媛)、黄某、李某甲、张某甲、李某乙、向某、柏某等经销商和养殖户,销售金额达4920991元;五被告人生产、销售兽药的利润率为2%。
【裁判观点】:被告人郑某甲、赵某甲、郑某乙、赵某乙、赵某丙在未取得兽药生产许可证及相关兽药生产批准文号的情况下,以家庭作坊形式生产、销售兽药,扰乱市场秩序,情节严重,五人的行为构成非法经营罪,应依法惩处。公诉机关的指控成立。
3. 培育种苗
【观点来源】:河北省崇礼县人民法院案号:(2015)崇刑初字第18号
【案情简介】:经审理查明,2013年3月、2014年3月,被告人金某某与山东省寿光市圣晨种苗服务中心的王某甲在无种子经营可证和无营业执照的情况下,签订了两份种苗加工协议,先后从山东省寿光市圣晨种苗服务中心购买了“玛索”彩椒种苗150余万株。并将该“玛索”种苗向高家营镇啕北营村、驿马图乡沟门村、寒清坝村、石嘴子乡下四杆旗村、摆擦村、石嘴子村种植户销售种苗共计150余万株,非法获利人民币共计6万元。后菜农发现所种植的彩椒叶子和果实跟往年种的“玛索”不一样,而且产量较低。菜农随后以造成损失为由,集体或派代表上访并向公安机关报案。经崇礼县农牧局邀请专家进行田间现场鉴定,鉴定结论为被告人金某某销售的甜椒种苗非“玛索”甜椒品种。
【裁判观点】:本院认为,被告人金某某违法国家规定,以营利为目的,未经许可非法经营种苗,扰乱市场秩序,经营数额达5万元以上,情节严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。
4. 销售药品
【观点来源】:江苏省太仓市人民法院案号:(2015)太刑二初字第00171号
【案情简介】:2011年至2014年8月期间,被告人曾五众在明知经营药品需要药品监督管理部门批准并核发《药品经营许可证》的情况下,未取得相关部门批准许可,在太仓市租用仓库,以个人名义向杨某、过春华等多人采购大量的青霉素类、头孢类等药粉原料药污粉,后通过QQ、电话等方式联系购买人张某乙、傅某等多人,以物流发货的方式向全国多个省、市进行销售,累计销售金额共计人民币4709145元。
2012年10月至2014年8月期间,被告人叶某在明知经营药品需要药品监督管理部门批准并核发《药品经营许可证》的情况下,未取得相关部门批准许可,在太仓租用仓库,以个人名义向张某某、张某甲等多人采购大量的青霉素类、头孢类等药品原料药,通过QQ、电话联系购买人李某某、傅某等多人,以物流发货方式向全国多个省、市进行销售,累计销售金额共计人民币2414314元。另查获其采购后未销售的氨曲南药品160千克,物品价值人民币8万元。
【裁判观点】:本院经审查认为,虽相关法律对非法经营药品的犯罪数额没有作出具体的规定,但最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准》规定,具有下列情形之一的都要立案追诉,其中非法经营烟草专卖品数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;从事其他非法经营活动,个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的。另外,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重,其中非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重,其中非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的。非法经营烟草专卖品的情节特别严重是情节严重经营数额的五倍。本案中,被告人曾五众、叶某非法经营药品污粉数额分别为470余万元和240余万元,达到情节严重立案标准规定的90余倍和48倍,参照同类非法经营情节特别严重的犯罪数额和司法审判实践,本院认为,根据被告人曾五众、叶某在本案中的非法经营数额,公诉机关认定被告人曾五众、叶某非法经营情节特别严重并无不当,应予支持。
5. 销售卷烟
【观点来源】:河北省崇礼县人民法院案号:(2015)崇刑初字第18号
【案情简介】:经审理查明,被告人马某甲违反国家烟草专卖管理法律法规,在无烟草专卖零售许可证和烟草准运证的情况下,从外地收购红河(软甲)卷烟1950条后,驾驶云AJ061C黑色江淮牌小型汽车欲将卷烟运往个旧市大屯镇销售谋利。2014年3月8日凌晨1时许,途径开远市羊街高速公路收费站入口处时被开远市烟草专卖局执法人员查获。经鉴定,涉案卷烟总价格为人民币97500元。
【裁判观点】:被告人马某甲以谋取利润为目的,违反国家烟草专卖管理法律法规,在无烟草专卖品零售许可证、运输许可证的情况下,采购并运输烟草专卖品且涉案卷烟价格9.75万元,情节严重,其行为侵犯了国家限制买卖物品的市场管理制度,扰乱了市场秩序,触犯了《
中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 的规定,构成非法经营罪,依法应予惩处。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚、证据充分、定性及适用法律正确,本院予以支持。
6. 销售彩票
【观点来源】:云南省福贡县人民法院案号:(2015)福刑初字第12号
【案情简介】:经审理查明:2013年春节过后至2013年12月期间,被告人胡某甲、霜某某、李某乙先后经其本人或家人与被告人李某甲取得联系后,未经国家批准擅自在福贡县鹿马登乡、石月亮乡境内为李某甲代售模仿国家福利彩票3D规则的数字组合(以下简称“黑彩”),以每注中奖奖金高于国家福利彩票3D奖金为诱饵招揽顾客,以每注黑彩1.9元至2元不等的价格进行销售。另一种销售方式——“包号”(即购买者从0至9十个数字中任选一个数,若当天国家福利彩票3D开出的三个中奖号码中包含购买的那个数即视为中奖)每注以450元至500元不等的价格进行销售。被告人胡某甲、霜某某、李某乙各自从销售出去的每注1.9元或2元价格中抽取0.2至0.3元作为报酬,其余销售款通过汇款或当面交付的方式付给李某甲,中奖奖金一律由李某甲支付。经核算并经四被告人确认,被告人李某甲的销售额为1604503.7元,被告人胡某甲的销售额为1410432元,被告人霜某某的销售额为194071.7元,被告人李某乙的销售额为114962元。
另查明,在销售彩票期间,被告人李某甲获利3万元,被告人胡某甲获利2万元,被告人霜某某获利1万元,被告人李某乙获利1.2万元。
【裁判观点】:本院认为,被告人李某甲、胡某甲、霜某某、李某乙,以谋利为目的,未经国家相关部门批准,擅自模仿国家福利彩票3D规则销售黑彩,严重扰乱市场秩序,情节严重,应当依据《
中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 之规定,以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分,所指控的罪名成立,公诉意见本院予以采纳。
本案四名被告人未经国家批准非法经营销售彩票业务,经营额均超过五万元,严重扰乱市场秩序,情节严重,应当依法追究四被告人的刑事责任。《
最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条 规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法
第二百二十五条 第(四)项 的规定,以非法经营罪定罪处罚”。因此,本案以非法经营罪对四被告人进行定罪处罚,于法有据,定性准确。
7. 炼油
【观点来源】:山西省闻喜县人民法院案号:(2015)闻刑初字第9号
【案情简介】:2013年10月份左右,被告人白某某在取得闻喜县发展和改革局《企业投资项目备案证》,未办理任何许可手续的情况下,在闻喜县某某镇某某村边租用厂房,开办闻喜县某某公司。先后从陕西某某环保有限公司及私人手中大量购进废机油,采取土炼油工艺,提炼加工后出售给徐某某、任某甲、裴某某、史某某,销售额为578000元。另有30940.87升油料尚未销售被闻喜县公安局扣押,2014年6月20日运城市质量技术监督检验测试所对被告人白某某所生产油料的质量进行检验,经检验,不符合GB252-2011《普通柴油》中0号的技术要求。2014年7月,闻喜县公安局将扣押的30940.87升油料变卖给河津市某某能源有限公司,所得款项94320元已上缴至闻喜县财政局账户。
【裁判观点】:本院认为,非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪中的“违法所得”是获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入,扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。根据《国家危险废物名录》、《
中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《
危险废物经营许可证管理办法》的规定,废机油属于国家规定的危险废物,从事废机油的收集、贮存、处置经营活动的,必须向环境保护行政主管部门申请领取经营许可证。本案中,被告人白某某在仅取得闻喜县发展和改革局《企业投资项目备案证》,未办理任何许可手续的情况下,开办闻喜县某某公司,收购废机油后采用国家明令淘汰的土炼油工艺提炼加工后销售给他人,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。
8. 销售烟叶
【观点来源】:陕西省镇坪县人民法院案号:(2015)镇坪刑初字第00004号
【案情简介】:2014年10月8日,被告人胡某甲在没有经营烟草资质的情况下,从云南省曲靖市马龙县马某某处以62000余元的价款购买了烤烟烟叶六千余公斤,雇请卢某某驾驶的车牌号为陕AK8121的货车将烟叶运往镇坪县华坪镇烟站销售。10月10日,当烟叶运至镇坪县钟宝镇民主村时,在途中被执法人员当场查获,查获的烟叶共计6747.73公斤,由镇坪县烟草专卖局登记保存,同月12日转由镇坪县公安局予以扣押。经安康市价格鉴定认证中心鉴定,查获的烟叶总价值为50853.80元。查获的烟叶由镇坪县公安局委托镇坪县烟草专卖局变卖、拍卖,镇坪县烟草专卖局将烟叶移交安康市烟叶公司,并报请陕西省烟草专卖局开通罚没烟叶入网销售,现在审核中。
【裁判观点】:本院认为:经非法营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。《
中华人民共和国烟草专卖法》
第三条 规定:国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度;
第八条 规定:倒卖烟草专卖品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。本案中,被告人胡某甲未取得烟草专卖许可证,不具有经营烟草的资质,而实施了倒卖烟草的行为,其行为属扰乱市场秩序的个人非法经营行为,因其个人非法经营数额在五万元以上,属“情节严重”,故被告人的行为已触犯《
中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 (一)项的规定,构成非法经营罪。
9. 销售柴油
【观点来源】:河北省石家庄市新华区人民法院案号:(2014)新刑初字第346号
【案情简介】:经审理查明,2013年1月份至2014年4月份,被告人许某某在没有办理《成品油零售经营许可证》等相关手续的情况下,驾驶一辆改装的福田牌越野车从石家庄市新华区西三庄大街与石清路交叉口附近的中国石油加油站、新乐市宋村等地购进柴油后,将所购柴油销往河北省高速管理局、陆军指挥学院勤务教练团食堂以及石家庄市聚福楼饭店、石家庄市新华区汇特蒙羊饭店等单位。许某某在此期间内共非法销售柴油117241升,非法经营数额为人民币759979.49元,非法获利数额人民币30412.657元。
【裁判观点】:本院认为,被告人许某某在未经相关部门许可的情况下,从事经营成品油买卖活动,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控,事实清楚,证据确实充分,罪名依法成立。
10.生产无根豆芽。
【观点来源】:陕西省汉阴县人民法院案号:(2013)汉刑初字第00086号
【案情简介】:经审理查明,被告人邢志升、洪某某系夫妻关系。二人自2004年以来,在西安租赁房屋,购买相关设施,通过电话、网络等联系方式向化工生产企业及个人采购6-苄基腺嘌呤(俗称6AB或6BA,用于植物生长培养基的细胞分裂素)、甲醇(工业酒精)、对氯苯氧乙酸(俗称对氯)、赤霉素(俗称920)、胺鲜酯、核苷酸、黄腐酸、增产灵等化学工业原料,未经行政许可,在其住所中私自配制和生产“无根豆芽素”,并伪造印章和产品标签,将无根豆芽素包装成“浙江省金华县曹宅植物助剂厂”生产的“高效无根豆芽素”(200支一包,以每包8-10元对外销售,主要成分为6-苄基腺嘌呤),同时私自生产“增白剂”、“速长王”、“亮白剂”、“518生长剂”等非法产品。期间大量购进袋装的连二亚硫酸钠(又称低亚硫酸钠,英文名称sodiumhyposulfite,俗称保险粉,功能:漂白剂、防腐剂;每袋25Kg,以每袋250-280元的价格对外销售)。前期邢志升自行找各地豆芽生产户推销“无根豆芽素”及其他在豆芽生产的添加物,随后通过电话联系、物流发货的方式,销售范围逐步扩大至陕西、山西、河北、新疆、甘肃、山东、吉林、四川、河南、内蒙等省的市县从事豆芽生产的个体商户,并以文字说明的方式向豆芽生产户传授上述非法制品的使用方法。豆芽生产户按照上述方法在豆芽生产过程中加入“无根豆芽素”、“连二亚硫酸钠”、“增白剂”等物品后,生产出的豆芽比正常生产的豆芽亮白,无根,异常粗壮,不易腐烂,生长时间大大缩短,同时产量提高一倍以上。仅2012年8月至2013年6月期间,二被告人销售“无根豆芽素”金额为35993元,销售6-苄基腺嘌呤粉剂5740元,销售连二亚硫酸钠229600元,共计271333元。在上述生产、销售过程中,原料采购、与豆芽生产商户联系、通过物流发送豆芽生产添加物主要由邢志升完成,“无根豆芽素”及其他物品的配制生产、包装由邢志升、洪某某共同完成。配制“无根豆芽素”的方法先由洪某某向他人学得,后邢志升在生产过程中对生产方法进行了改进。
另查明,汉阴县公安局在办理熊某某等人生产、销售有毒有害食品案中,发现居住在西安市莲湖区古都西苑15栋的邢志升、洪某某有重大作案嫌疑,遂于2013年6月23日在二被告人住所将二人抓获。
还查明,自2011年11月4日起,中华人民共和国卫生部发布公告,禁止将6-苄基腺嘌呤作为食品添加剂使用。此后二被告人通过6-苄基腺嘌呤生产企业及豆芽生产商户得知6-苄基腺嘌呤被国家禁止作为食品添加剂使用后仍继续生产销售。中华人民共和国卫生部《食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)所载明的低亚硫酸钠等亚硫酸钠(sodiumhyposulfite)类物质功能为漂白剂、防腐剂、抗氧化剂,豆芽生产不在其允许使用的范围之列;
【裁判观点】:本院认为:根据《
中华人民共和国食品安全法》规定,食品添加剂的生产经营应经过行政许可,上市销售的食品添加剂应有标签、包装、说明书,食品添加剂的使用范围应强制执行食品安全标准,被告人邢志升、洪某某为获取不正当利益,未经行政许可,在其住处私自制造并向食品生产者销售国家禁止在食品生产中添加的含6-苄基腺嘌呤的“无根豆芽素”和6-苄基腺嘌呤粉剂,并将简单包装的化学品连二亚硫酸钠直接作为食品添加剂销售给豆芽生产户,致豆芽生产户违反国家食品添加剂使用标准(GB2760-2011)规定的连二亚硫酸钠类物质使用范围,在豆芽生产中添加连二亚硫酸钠,
二被告人的上述行为严重扰乱市场秩序,危害食品安全,属非法经营行为,其中非法经营“无根豆芽素”35993元、6-苄基腺嘌呤粉剂5740元、连二亚硫酸钠229600元,共计271333元,情节特别严重,二被告人的行为均已触犯《
中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 之规定,构成非法经营罪。汉阴县人民检察院指控被告人邢志升、洪某某犯非法经营罪罪名成立。
11. 建房
【观点来源】:安徽省芜湖市鸠江区人民法院案号:(2014)鸠刑一初字第00050号
【案情简介】:经审理查明:2007年3月15日,原和县沈巷轧花厂以9.5万元的价格将座落于和县生资公司沈巷化肥库地皮东至大路,北至农机厂南围墙和沈巷供销社生资门市部南围墙,西边以围墙为界,南边以围墙为界,面积30米×90米=2700平方米的土地(国有划拨用地)售给周某某(包括27间危房)。2010年11月,被告人张某某从周某某处以81万元的价格,购买了该地块上的27间危房(已支付10万元)。并将购买的部分危房拆除,建造了每间约220平方米房屋(三层)共15间。张某某在未取得土地使用权登记,且未办理相关规划、建设、销售许可证的情况下,将建造的部分房屋销售于雍某某、倪某某、王某某、刘某某,又以该房屋、土地抵欠周某某、张某某购房款、工程款,经营数额达247万余元。
【裁判观点】:本院认为:非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。其在犯罪构成上主要是违反国家有关经营许可证制度的法律、行政法规的相关规定。国家有关经营许可证制度的设定,又往往与经营主体的资格、经营条件和经营范围有关。因此,经营许可证制度设置的宗旨和出发点是保障国家的经济安全,维护国家和公民的重要经济利益,维护市场的正常秩序。《
中华人民共和国城市房地产管理法》
第二十七条 规定:房地产开发项目的设计、施工,必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。
第六十条 规定:国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。《
城市房地产开发经营管理条例》
第三十七条 规定:将验收不合格的房屋交付使用的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期返修,并处交付使用的房屋总造价2%以下的罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照;给购买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任;造成重大伤亡事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。我国对在国有土地上建设房屋即商品房采用经营许可制、登记制,其目的是规范商品房市场交易的秩序,保障人们的财产安全,规范健康有序的商品房市场。
本案中,被告人张某某以牟利为目的,将面积为2700平方米的国有划拨用地,在无城市房屋开发经营资格,未能获得土地使用权、办理相关规划、建设许可的情况下,私自在该土地上建造了每间约220平方米房屋(三层)共15间。又在未能办理销售许可情况下,将建造的部分房屋销售于雍某某、倪某某、王某某、刘某某,以该房屋及土地抵欠周某某、张某某购房款、工程款。其行为违反了《
中华人民共和国城市房地产管理法》《
城市房地产开发经营管理条例》的相关规定,属非法经营行为。结合本案,被告人张某某向多人出售房屋,且经营数额达247万余元,严重破坏现有的城市建设规划,严重扰乱商品房销售市场秩序,属情节严重,其行为已构成非法经营罪,公诉机关指控罪名成立。
12. 传销
【观点来源】:西安市灞桥区人民法院案号:(2010)灞刑初字第071号
【案情简介】:经审理查明,2006年2月,沈某、李赞等组织人员在西安市灞桥区十里铺地区以销售沈阳协合集团、哈尔滨伊达实业公司营养品、化妆品的名义,进行非法传销活动,并引诱亲属、朋友、老乡参加,通过集中授课的方式向参加人员讲述行业发展前景、灌输发财梦想,动员参加人员加入该组织,将其发展成自己的下线。新加入成员必须以2900元价格认购一套传销产品,成为业务员。发展3至13个下线升为高级业务员,发展13至92个下线升为业务主任,发展92至562个下线升为经理,发展562个以上升为总监,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算给付上线报酬,谋取非法利益。沈某发展下线陈瑞生,并由陈瑞生依次发展陈海华、陈小东、陈六月(均已判刑)等人,至2007年7月底,该非法传销组织发展人员百余人,涉及传销金额30万余元。沈某参与组织领导传销期间,将部分涉案传销款转入孙玉进在中国农业银行沈阳市支行开设的帐户及自己以其妻张宝英名字所开设的帐户上。在传销过程中,沈某还管理、使用孙玉进的该帐户,从该帐户内支取部分资金,供个人使用及向传销人员发放提成奖励。截至案发时,孙玉进帐户上的30万余元全部被沈某、孙玉进、李赞等人支取。
【裁判观点】:本院认为,被告人沈某违反国家规定,从事非法传销活动,引诱一百余人加入了非法传销组织,非法传销金额达三十余万元,并以下线的销售业绩为依据按一定比例提取了报酬,牟取了非法利益,情节严重,其行为严重扰乱了市场秩序,已触犯《
中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 第(四)项 规定的非法经营罪。西安市灞桥区人民检察院指控被告人所犯罪名成立,依法应予处罚。
13.销售 “六合彩”资料。
【观点来源】:湖南省汝城县人民法院案号:(2010)汝刑初字第63号
【案情简介】:经审理查明:2008年7月至2010年1月,被告人袁某某为谋取非法利润,未经许可,先后27次从广东省汕头市一绰号叫“吴老板”的人手中购买“地下六合彩”资料共13825册,带回汝城县井坡乡古塘村其家中,将“地下六合彩”资料非法销售给朱某某等人,共售“地下六合彩”资料9000余册,从中非法获利2700余元人民币。
【裁判观点】:本院认为,被告人袁某某为谋取非法利润,未经许可从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重,其行为确已构成了非法经营罪。
14. 销售非法出版物
【观点来源】:北京市海淀区人民法院案号:(2006)海刑初字第1988号
【案情简介】:被告人谢凤英于2006年3月9日,在本市海淀区金五星百货批发城三厅四通道728号摊位贩卖光盘时被民警抓获,当场起获光盘4900张。经鉴定,起获的上述光盘均系非法出版物。
【裁判观点】:本院认为,被告人谢凤英违反国家规定,以营利为目的,贩卖非法出版的音像制品、电子出版物,严重危害社会秩序和扰乱市场秩序,情节严重的行为,已构成非法经营罪,应予惩处。
15. 代理转让非上市公司股权
【观点来源】:杭州市下城区人民法院案号:(2009)杭下刑初字第241号
【案情简介】:2004年3-4月间,被告人余代谊、金晶在共同经营杭州弘展投资咨询有限公司的过程中,在明知公司没有证券经营资质,仍接受他人委托以公司的名义从事未上市公司股权中介业务,与徐圣琰等人签订购买西安“杨陵中富”股权的代理协议书,代理徐圣琰等人购买“杨陵中富”股权15.5万股,涉及人民币66万余元。2004年5月,被告人金晶离开弘展公司。同年5月至2005年2月被告人余代谊及郭淑慧(另案处理)以相同方式与陈孟洁等人签订购买西安“量微纳米”、“天安制药”股权的代理协议书,代理陈孟洁等人购买“量微纳米”8万股,购买“天安制药”22.5万股,涉及人民币117万余元。
【裁判观点】:本院认为,被告人余代谊、金晶未经法定机构批准,向社会公众代理转让非上市股份公司股权,属非法经营证券业务,扰乱国家证券市场;其中被告人余代谊的犯罪金额达185万余元,被告人金晶的犯罪金额达66万余元,属情节特别严重的行为均已构成非法经营罪,系共同犯罪,应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。
16.销售淫秽光盘。
【观点来源】:河北省唐山市古冶区人民法院案号:(2013)古刑初字第146号
【案情简介】:经审理查明,2013年5月7日,唐山市公安局古冶区分局民警在对古冶大市场进行日常检查时,将正在此地贩卖淫秽光盘的被告人班某某抓获,并查获213张涉嫌淫秽光盘、660张涉嫌非法出版物光盘。现场查获的213张涉嫌淫秽光盘经唐山市公安局淫秽物品审查鉴定办公室鉴定均为淫秽物品。现场查获的660张涉嫌非法出版物光盘经河北省新闻出版局鉴定均为非法出版物。
【裁判观点】:本院认为,被告人余代谊、金晶未经法定机构批准,向社会公众代理转让非上市股份公司股权,属非法经营证券业务,扰乱国家证券市场;其中被告人余代谊的犯罪金额达185万余元,被告人金晶的犯罪金额达66万余元,属情节特别严重的行为均已构成非法经营罪,系共同犯罪,应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。
17.经营网络游戏。
【观点来源】:绵阳市游仙区人民法院案号:(2014)游刑初字第102号
【案情简介】:被告人赵某某、张某经共谋,在未取得经营资格的情况下,从2011年初开始先后在www.lycq176.com、www.winfw.com、www.annku.com、www.aoouu.com等网站发布“铁血联盟传奇”等游戏私服广告,并租用服务器,搭建网络游戏私服平台,为玩家提供网络游戏的客户端下载、注册、运行游戏及充值服务,通过第三方支付平台、网银等方式,收取玩家费用,从中非法获利9—10万元。
【裁判观点】:本院认为,被告人赵某某、张某未经有关主管部门批准,非法经营网络游戏,扰乱市场秩序,情节严重的行为已触犯《
中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 的规定,均构成非法经营罪,应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立,本院予以支持。
18.经营出租车。
【观点来源】:山西省朔州市平鲁区人民法院案号:(2014)平刑初字第14号
【案情简介】:经审理查明,朔州市某汽车出租有限公司于2005年10月13日经平鲁区人民政府和朔州市出租客运管理办公室同意成立某汽车出租公司,并于2005年10月21日经朔州市工商局注册登记后成立。2005年10月28日朔州市城市出租客运管理办公室同意某公司购车50辆,经营范围平鲁区。2006年5月31日、2006年9月24日朔州市平鲁区建设局以平建字(2006)13号、(2006)14号文件向市建设局并客运办提出报告,请批复给某汽车出租公司增加出租车辆编制共150辆。后被告人韩某某又购买出租车150辆。被告人韩某某将第一批购买的50辆出租车运营区域报请省建设厅,2007年6月25日山西省建设厅将朔州市某汽车出租有限公司经营区域由山西省平鲁区行政区域变更为朔州市行政区域。2007年8月23日山西省建设厅下达了暂缓执行《建设行政许可准予变更决定书》。2009年11月20日山西省建设厅决定撤销《变更决定》中第二项“将经营区域由山西省平鲁区行政区域变更为朔州市行政区域”的内容。被告人韩某某在收到省建设厅的暂缓、撤销变更运营区域的决定后,在2007年8月23日至2010年4月8日期间,某出租汽车公司200辆出租汽车仍非法跨区域运营,韩某某向出租车司机每车每年收取管理费1440元,非法所得约10万元。被告人韩某某担任某汽车出租公司法人期间,未经有关部门批准,以挂靠的名义将公司的出租车出售。2010年4月8日韩某某将某出租汽车有限公司转让给许某。
【裁判观点】:本院认为,被告人韩某某在担任朔州市某汽车出租有限公司法定代表人期间,
违反公司法律规范,超出经营范围,在省建设厅下达了终止在朔州市范围内营运的决定后,某公司的出租车仍继续在朔州市范围内营运,非法获利数额巨大,严重扰乱了出租车市场的管理秩序,其行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人韩某某的犯罪事实清楚,证据确实充分,定性准确。本院予以支持。
19.生产挂车
【观点来源】:山西省太原市中级人民法院案号:(2014)并刑终字第180号
【案情简介】:被告人路某某于2011年7月7日投资成立了清徐县恒兴汽车租赁有限公司,经营汽车租赁、汽车配件、汽车轮胎、桶装润滑油销售等。营业期限从2011年7月7日至2021年7月5日。被告人路某某在未取得许可生产证的情况下,利用清徐县恒兴汽车租赁有限公司租赁的清徐县永安铸造有限公司场地(原华俊挂车厂租用),并根据被告人刘某某、高某某提供的挂车行驶证、行车证、运营证、附加费、车牌等全套手续,组织工人非法组装、生产挂车,并非法销售营利。在此期间,路某某共非法生产12辆挂车,共计价值611900元,其中有5辆挂车是由被告人刘某某提供了生产所需的轮胎、钢圈,后由被告人刘某某租售。
【裁判观点】:本院认为,原审被告人路某某、刘某某、高某某
违反国家关于汽车挂车生产的规定,非法经营生产汽车挂车,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。
20.销售盗版光盘
【观点来源】:河北省唐山市古冶区人民法院案号:(2014)古刑初字第58号
【案情简介】:经审理查明,2012年3月至2013年6月,被告人李某某为获取非法利益在其经营的四海音像店内累计销售各类盗版光盘100余张,获利300余元。2013年6月29日,古冶区公安分局民警在四海音像店执法检查时,当场查获疑似盗版光盘869张,经河北省新闻出版局鉴定,其中的703张为非法出版物。
【裁判观点】:本院认为,被告人李某某为牟取私利,违反国家规定,未经许可经营非法音像制品,扰乱市场秩序,情节严重的行为已构成非法经营罪。唐山市古冶区人民检察院对被告人李某某的指控罪名成立,应依法追究其刑事责任。
21.销售液化气
【观点来源】:内蒙古自治区五原县人民法院案号:(2014)五刑初字第20号
【案情简介】:经审理查明,2012年5月份,被告人王某某在未办理行政经营许可证的情况下,从内蒙古包头市铁路生活贸易公司购买灌装液化气,将液化气罐分别用自己的蒙BJ6608号和借用他人的蒙KE9796号车辆运输到五原县,在五原县隆兴昌镇跃进三社居民房屋内存放,后向五原县隆兴昌镇居民发放印有“快速送煤气”的卡片销售液化气,并以每罐液化气109元至120元销售,王某某非法经营液化气金额为67184元。2013年6月18日,五原县公安局民警将王某某在五原县隆兴昌镇跃进三社抓获,当场查获液化气钢罐111罐,运输液化气罐的车辆两辆(蒙BJ6608、蒙KE9796)予以扣押。2013年7月2日,五原县公安局干警提取扣押的液化气委托检验,2013年7月5,经内蒙古自治区石油化工监督检验研究院检验报告结论:送检样品所检项目不符合GB11174-2011《液化石油气》标准技术指标要求,不合格。
【裁判观点】:本院认为,被告人王某某违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,扰乱市场秩序,情节严重的行为构成非法经营罪,应依法追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。
22.部门规章不是“国家规定”,无证汽车修理业务不构成非法经营罪。
【观点来源】:广东省茂名市茂南区人民法院案号:(2014)茂南法刑初字第163号
【案情简介】:经茂名市交通运输局许可并办理了《道路运输经营许可证》和申办了其他有关合法手续后,自2003年开始,吴某某开设了信诺汽车维修厂经营汽车修理业务,但至经营许可有效期限2011年12月31日期满后,在没有申办延续或其他合法手续的情况下,吴某某经营的信诺汽车维修厂继续从事汽车修理业务。2013年9月23日,因信诺汽车维修厂的《道路运输经营许可证》已经过期失效未予申请延续,茂名市交通运输局依法注销其《道路运输经营许可证》。但信诺汽车维修厂仍继续从事汽车修理业务,属无证经营。自2012年1月至2014年2月非法经营期间,该修理厂的营业额达到820705元。
【裁判观点】:关于公诉机关认为被告人吴某某构成非法经营罪的指控意见,经查,我国刑法第二百二十五条规定,非法经营罪是指违反国家规定,实施未经许可经营专营、专卖物品或其他限制的物品等非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的行为。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定,上述法条中的“国家规定”是全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦视为“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政规定不相抵制;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。但在本案中,吴某某开办的信诺汽车维修厂经营的车身修理业务是根据《中华人民共和国交通部
机动车维修管理规定》的规定而实施的特许经营。
但《中华人民共和国交通部机动车维修管理规定》属于部门规章,不属于“国家规定”的范畴,因此吴某某经营车身修理业务的行为不属于刑法调整的范畴,公诉机关上述指控意见适用法律错误,定性不当,不予支持。
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