编者按：证据的合法性是证据的基本特征之一，证据必须符合有关法律规定才能保证诉讼的程序公正，并有效地树立司法权威。为此，我国现行刑事诉讼法对取证主体、取证的方法、手段、证据的形式等方面作了较明确的规定，凡符合规定得到的证据就具有合法性，否则就为非法证据。对非法证据排除规则的设置或理解需考虑具体情况，包括多方面的因素，以实现相关价值的平衡。过于严苛，可能会过于损害惩罚犯罪之价值的实现，过于宽松又可能导致该规则形如虚设，实现不了防范国家权力滥用的价值。“法律实务界”基于实务中非法证据排除引发的争议，通过整理包括最高法《刑事审判参考》及其他已公布的全国上万份有关非法证据排除的刑事判决书，总结了与之相关的20项辩护观点、辩护依据，以供包括律师、法官、检察官等在内的法律人参考，不当之处敬请指正。
 
1、案情简介：韦甲打电话给被告人李乙，要求购买200克海洛因，李乙表示同意，并和韦甲商定交易毒品的价格和地点。李乙在家中用黑色塑料袋把海洛因包好后，把被告人李甲喊来，让李甲把装有海洛因的黑色塑料袋送到临泉县瓦店东侧路边一大棚子处，交给韦甲。李甲按李乙要求，将装有毒品的黑色塑料袋送到指定地点时，被公安人员抓获，毒品被当场查获。经鉴定，毒品检验出海洛因成分，海洛因含量为51.37%，重量为199.7克。
辩护观点（疲劳审讯）：公诉人在开庭审理时虽然出示李甲的有罪供述笔录、在押人员体检登记表以及侦查机关依法办案的情况说明，但是对李甲两次健康检查没有作出合理解释，侦查机关对可能判处无期徒刑以上刑罚的李甲在讯问时也没有按照法律规定进行同步录音或录像，在现有证据材料尚不能排除李甲审判前有罪供述系非法取得的情况下，法庭通知侦查办案人员出庭说明情况，办案人员无合适理由拒绝出庭。因此，审判前所作有罪供述系侦查人员刑讯逼供所致，其行为不构成贩卖毒品罪。
辩护依据：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
观点来源：《刑事审判参考》第971号第97集
 
2、案情简介：被告人王某在先后担任某经济开发区管理委员会规划建设科科长、副主任期间，利用负责经济开发区工程建设的职务便利，先后五次非法收受开发区工程承建人盛某甲（另案处理）的财物，共计人民币22万元，并为盛某甲承建的开发区新建公厕和垃圾中转站、汇诚路、顺浦路工程项目在工程施工、验收、工程款支付等方面给予照顾。
辩护观点（刑讯逼供):侦查人员逼供行为，有被告人陈述、同步录像相印证，不容置疑。非法的取证手段逼取出来的有罪供述，不能作为定案的依据；法律上，本案侦查人员取证手段非法，有罪证据应当排除；本案的有罪供述，均系非法取得，且由于未全程同步录音录像，不能排除以非法方式取得的可能，并有违法安排家属会见欺骗取证等非法手段，因此相关有罪供述应当予以排除，不作为定案的依据。
辩护依据：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。
观点来源：（2014）甬奉刑初字第710号
 
3、案情简介：被告人龙某与其朋友丰某、李某某、胡某某等人在保靖县迁陵镇新码头吃夜宵，在夜宵摊点遇见龙某某、彭某甲等人，双方有人相互认识，便把桌子拼在一起吃夜宵、喝酒。龙某与彭某甲因为喝酒发生冲突，在被告人龙某与被害人傅某某互殴过程中，被害人傅某某、龙某某受伤，经鉴定，被害人龙某某的伤构成轻微伤。
辩护观点（物证与书证）：照片及能反映原件及其内容的书证缺失，致使病历记录、初步鉴定意见书无法与“原物”进行核实、比对，该份住院病历中的诊断结论不能查证属实，故，该住院病历不能作为本案的定案依据。
辩护依据：据以定案的物证应当是原物，原物不易保存，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品，物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据，书证不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。
观点来源：（2015）保刑初字第29号
 
4、案情简介：被告人李某伙同他人窜至顺庆区华凤镇“哑巴兔”餐厅，将该餐厅卷帘门拉起一部分后进入餐厅，将放在吧台柜子里的若干高档香烟、名贵酒盗走。经鉴定，上述被盗物品价值为58145元。
辩护观点（物证与书证）:痕迹检验鉴定书对提取到可疑手印痕迹的酒盒，在公安机关现场勘查笔录中没有记载，亦无提取笔录、扣押清单，某市某区分局刑事科学技术室的情况说明不能证明其来源。
辩护依据：在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。
观点来源：（2014）顺庆刑初字第170号
 
5、案情简介：被告人王某酒后无证驾驶轻型普通货车沿青州市凤梨路由南向北行驶至杨姑桥村村西路段时，与前方行人邵某某相撞，致其颅脑损伤死亡。事故发生后，被告人王某弃车离开现场。该事故经某市公安局交警大队认定，被告人王某负事故的全部责任。
辩护观点（勘验笔录）：道路交通事故现场勘查笔录、现场图未记录在场的见证人，没有见证人签名，不能作为定案依据；某市公安局交警大队所作的道路交通事故认定书违反应当公开调查取得证据的程序规定，不能作为定案依据；某市公安局交警大队出具的破案经过依据的是该责任认定书，且出具时间早于该责任认定书作出时间，是虚假证据，不能作为定案依据。
辩护依据：勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据”。
观点来源：（2014）青刑初字第226号
 
6、案情简介：被告人张某某、胡某某商定共同出资生产假性药销售谋利。被告人张某某、胡某某来到广州市美博城购买装药用的玻璃瓶，又在广州市美博城找到经营丰明包装印刷店的被告人黄某某，张、胡编造虚假的“美国启龙生物科技有限公司”名称，让黄某某设计、印制性药包装材料，并提供其他药品包装让被告人黄某某更改生产厂家后印制包材。被告人黄某某先后三次为被告人张某某、胡某某印制假性药包装材料及说明书、宣传单，张、胡支付黄某某货款共计44100元。尔后，被告人张某某、胡某某租赁被告人欧某某位于高新区米庄镇孙庄村三组房屋作为生产窝点，并雇请欧某某生产假药。期间，被告人张某某、胡某某利用互联网QQ聊天向他人推销产品，通过网络支付宝和物流快递收取货款、发送货物。
辩护观点（扣押清单）：公安人员在搜查过程中，扣押了涉案的尚未销售的假药并制作了扣押清单，该扣押清单上没有见证人签名，又不能作出合理解释的。扣押清单系非法证据，应予排除。
辩护依据：勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。
观点来源：（2015）鄂襄阳中刑终字第00149号
 
7、案情简介：被告人高某某在包头市东河区南海五村自己家中向吸毒人员焦某某出售200元的毒品海洛因1小包，约0.2克。同年12月2日，被告人高某某在包头市东河区南海五村自己家中先后向吸毒人员焦某某、陈某出售200元的毒品海洛因1小包，约0.2克。在公安机关抓获焦某某时，缴获其向被告人高某某购买的1小包毒品海洛因0.2克。
辩护观点（证人证言）：被告人焦某某、高某某均为吸毒人员，焦某某是在刚买毒品未吸食的情况下便为公安机关提供了证言，可能是在焦某某毒瘾发作的情形下提供的。
辩护依据：处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。
观点来源：（2014）包东刑初字第86号
 
8、案情简介：被告人吴某在担任舞阳县孟寨镇党委书记、舞阳县总工会主席及舞阳县人民政府副县长期间，利用其职务便利，在干部调整、人事安排、承揽工程方面为他人提供帮助，并多次收受师某某等人贿赂合计468800元。
辩护观点（证人证言）：证人刘某某的说法不合情理，现有的证据不能得出唯一结论。刘某某先称给吴某打钱，是要为其内弟办毕业证，后来又往吴某的工行卡上存1万元，其实还是为了他内弟办毕业证的事。至于刘某某讲“以后我的进步还得靠他”，只是他的主观心理活动，吴某并不清楚。因此，对于他的这一说法不应予以采信。
辩护依据：证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
观点来源：（2015）临刑初字第125号
 
9、案情简介：被告人韩某某在担任某县人力资源和社会保障局科技干部股股长兼某县职称改革领导小组办公室副主任期间，利用负责审查职称评定材料的职务便利，在负责专业技术人员职称评聘过程中收受参评人温某等86人的贿赂款共计人民币65000元，并将上述款项用于个人消费。
辩护观点（证人证言）：侦查机关所作“情况说明”不具有说明力，不能合理排除其违反个别询问和询问时侦查人员至少两人的程序性要求，应直接排除。
辩护依据：证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据:（一）询问证人没有个别进行的；（二）书面证言没有经证人核对确认的；（三）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
观点来源：（2014）阳刑初字第39号
 
10、案情简介：被告人肖某一直任某县农业综合开发办公室主任。在担任某县农业综合开发办公室主任期间，利用职务便利，在本单位工程项目管理中，以合伙投资等形式非法收受、索取工程承包商衷某人民币19万元、孙某15万元（其中4万元未遂），共计34万元。
辩护观点（证人证言）：证人衷某、孙某无正当理由拒绝出庭作证，该二人的陈述不能作为定案的依据的意见。
辩护依据：经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人的证言不得作为定案的根据。
观点来源：（2015）吉中刑二终字第3号
 
11、案情简介：2014年11月28日凌晨1时左右，被告人杨某某伙同王某某1、小李（情况不详，现在逃）携带工具刀、一米左右长的断线钳窜至陶村乡大恒煤业一仓库盗窃电缆时，被矿上保安发现。经平鲁价格认证中心鉴定28米电缆价值4948元。
辩护观点（证人证言）：三保安与本案的处理结果有利害关系，出于自我保护的本能，三保安自然统一口径，将杨某某的伤情说成是抗拒抓捕时所致。公诉机关只以三保安的言辞证据认定杨某某抗拒抓捕，未考虑三保安与本案处理结果有利害关系。
辩护依据：对证人证言应当着重审查以下内容：（一）证言的内容是否为证人直接感知。（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。
观点来源：（2015）平刑初字第45号
 
12、案情简介：被告人刘某甲利用其分别担任某市某高速公路石太北线筹建处副处长和某市西柏坡高速公路管理处副处长，分管工程项目审批、招标、工程管理、绿化、机电、沿线设施、工程计量、工程款支付等工作的职务便利，多次非法收受有关承揽西柏坡高速公路工程项目的招投标代理公司、工程的勘察设计施工及监理单位、工程设施设备供应单位负责人等有关人员送的现金共14万元、商业预付卡金额共10.45万元及财物价值6千元，为上述有关单位在工程变更计量支付、招标代理费、工程勘察设计施工及监理费、工程设施设备款项支付等方面提供照顾。
辩护观点（证人证言）：证人的取证程序严重违法，询问地点违法，且除孙某、韩某的取证笔录外，其他均没有起止时间。公诉机关不能对询问证人笔录无询问起止时间作出合理的说明，对于地点的解释亦没有相应的协商过程记录或证人证言中相应的询问过程笔录予以证明。
辩护依据：证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；（二）询问证人的地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；四）询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。
观点来源：（2014）藁刑初字第00228号
 
13、案情简介：雷某某与工友李某某因琐事发生纠纷，被告人陈某某作为工地负责人，出面对该事件进行协调处理。当晚，罗某某（雷某某舅舅）得知雷某某被殴打的消息后带领十余人从大方县赶至龙里县与陈某某进行协商，双方于2013年11月8日凌晨在龙里县柏林酒店进行协商未果。后被告人陈某某认为其被他人围攻，随即驾驶自己的路虎车将堵在其车前后的面包车和比亚迪轿车撞开，并叫其妻子张某打电话报警后，驾车在原地绕圈并等待公安机关到达现场。在此过程中，从比亚迪轿车上下车的魏某某受伤倒在售楼部门口。经鉴定，被害人魏某某的损伤程度为重伤。
辩护观点（证人证言）：对魏某和龙乙的讯问是同一侦查员在同一时间出现在两个侦查场所。要求追究侦查员胡某某责任以及所有胡某某参与取证的证据都要求排除；对雷某某的询问笔录，没有监护人在场，证据来源不具有合法性。
辩护依据：询问未成年证人，无法定代理人在场，该证据材料不具有合法性，依法应予以排除。证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的可以采用：（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；（四）询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。
观点来源：（2015）黔南刑终字第102号
 
14、案情简介：被告人青某甲与其父亲青某乙、其姐青某丙（均另案处理）等人前往南充市第四人民医院医务科就妇产医患纠纷进行协商。双方协商未果，被告人青某甲拿出随身携带的榔头砸损医务科电话、电脑等物品。青某甲持榔头到医务科外走廊，敲打办公室门，并与青志林、青利分别持榔头、砖头、扫帚将走廊的窗户砸烂。随后被告人青某甲去第四人民医院门诊大厅，持榔头将大厅玻璃砸烂，对医院收费室进行打砸。
辩护观点（鉴定意见）：鉴定意见书存有以下瑕疵:价格鉴定意见书所列的《涉案物品价格鉴定委托》，并未附在鉴定意见书后；委托方提供鉴定标的相关资料是原物，还是原物复制品或照片或录像，不明；鉴定人在鉴定意见书中描述了对被损财物现场进行了勘验，但鉴定意见书后并未附勘验笔录，无从得知勘验程序是否公正合法、勘验结果是否客观真实；鉴定意见书所称的鉴定依据之一“市场调查收集的其他资料”，应当作为鉴定意见书不可或缺的部分，但鉴定人未将“市场调查收集的其他资料”附在鉴定意见书后，以致难以判断其鉴定价格的客观性。上述瑕疵，公诉机关未予以补正说明。
辩护依据：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据:（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。
观点来源：（2015）顺庆刑初字第135号
 
15、案情简介：被告人申某某（用方）因经营热水配送生意曾与沈阳铁路局长春房产段（供方）存在供用水关系，申某某依约向铁路房产段按每立方米2.5元的价格支付水费。2013年8、9月间的一天，申某某未经铁路房产段相关部门的允许，私自组织人员在长春北站附近的吉林省鑫祥有限责任公司（垃圾发电厂）正门西侧约50米处的铁路房产段的供水管道上，接一根外径为0.065米的塑料管，将铁路水引入其经营的嘉兰热水配送站厂房内，并加装一块福州榕泉水表厂生产的规格为LXS—50E型的水表（即黄色水表）。侦查机关在本案案发现场勘验检查时，提取了该块水表，当时显示数字为6163立方米，价值28349.8元。
辩护观点（检定结果）：《检定结果通知书》虽然不能否定检验过程和结果的科学性，但缺少文字上的具体、明确判断，检验机构未按法院通知指派检验人员出庭作证，故对该检验报告不予认证采信。
辩护依据：经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。
观点来源：（2015）长铁刑初字第16号
 
16、案情简介：被告人荀某在担任某集团所属灵新煤矿矿长期间，利用职务上的便利，为挂靠川煤公司承揽工程的何某某、挂靠某甲有限公司承揽工程的陈某某、挂靠某乙公司承揽工程的刘某某及某丙门诊部推销体检项目的李某某等单位及个人谋取利益，先后5次非法收受他人现金人民币57万元。
辩护观点（视听资料）：讯问荀某时所做的同步录音录像中，被告人荀某供述:今年（2014）端午节前时，讯问人打断荀某供述并提醒“按时间顺序讲，以前不是给你说过呢么”，荀某随即先供述了李某某于2014年春节前送其2万元，后供述了2014年端午节前李某某送7万元，在此之前，对荀某做第一份笔录时，被告人荀某仅供认了2014年端午节前收受李某某贿赂的事实。讯问人取证方式的合法性存疑，被告人荀某2014年春节前收受李某某现金2万元的全部供述均不能排除合理怀疑。
辩护依据：视听资料具有下列情形之一的，不得作为定案的根据:制作、取得的时间、地点、方式等有异议，不能提供必要证明或者作出合理解释的。
观点来源：（2015）卫刑初字第2号
 
17、案情简介：被告人任某某、闫某某、刘某某等人组织300多村民将金鸡滩煤矿大门围堵。1000多村民们按照上述安排，将该煤矿的竖井及斜井、大门全部围堵，致煤矿内除抽水作业外，其他作业全部停止。期间，共给该金鸡滩煤矿内所进驻的中煤第五有限公司第三十一处金鸡滩项目部、兖矿东华建设有限公司三十七处第七项目公司金鸡滩项目部以及中煤第三建设（集团）有限公司三十工程处榆林金鸡滩项目部三家建设单位，造成经济损失计7725631元。
辩护观点（视听资料）：该视听资料未载明制作人、制作的时间、地点和条件及制作的方法，且内容与案件事实无关联性，不能证明其所要证明的目的。
辩护依据：视听资料审查内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法;（二）是否为原件，有无复制及复制份数;是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章;（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形;（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法;（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形;（六）内容与案件事实有无关联。
观点来源：（2014）榆刑初字第00085号
 
18、案情简介：某甲有限公司法人代表袁某与某乙有限公司销售人员陈某，商定以每吨10000元的价格从陈某处购买60吨含量为99%的化工原料硫脲。后被告人陈某与张某合伙，从山东益丰生化环保股份有限公司购进含量为99%的硫脲，在张某位于青州市北海路与海岱北路交叉路口东侧500米处的厂房内，二人指使工人在倒袋过程中向合格硫脲中掺入工业盐。2014年4月，袁某付齐600000元货款后，陈某与张某安排货车将掺入工业盐的60吨硫脲产品送至平度市李园办事处万家疃村袁某租赁王某甲的仓库储存。
辩护观点（被告人供述）：陈某的有罪供述是在特定情况下作出的，不能作为认定其犯罪的证据。其在公安机关七次供述，仅在被刑事拘留当天第二、三次作有罪供述，后翻供称是办案人员让他那么讲的。并无其他证据印证，其余供述均予以否认，庭审中也予以否认。且作有罪供述当时的同步录音录像中的音频也损坏了，无法识别。
辩护依据：被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。
观点来源：（2015）平刑初字第881号
 
19、案情简介：公安机关告知被告人冉甲其兄冉某某已被上网追逃，要求其提供冉某某的藏匿地点和联系方式，冉甲明知冉某某躲藏在延吉市，曾多次和冉某某通话，并听从冉某某安排找人为其说情开脱罪责。仍向公安机关出具虚假证明称:从没有联系过冉某某，也不知道冉某某的居住地点。后冉甲电话告知冉某某公安机关的追捕行动，冉某某随后变换了藏匿地点。2014年7月24日，冉甲被黑龙江省通北林业地区公安局刑侦大队抓获。
辩护观点（辨认笔录）：检察机关提供的辨认笔录证据，没有将辨认对象混杂在具有类似特征的其他对象中(注:刘某某系秃顶，其余9人均有头发)，不得作为定案证据使用。
辩护依据：辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的。
观点来源：（2015）方林刑初字第5号
 
20、案情简介：某省某县人民检察院以被告人王甲犯介绍、容留卖淫罪，被告人秦甲犯容留卖淫罪，向某县人民法院提起公诉。其中，起诉时指控王甲介绍、容留2名卖淫女在其经营的浴室内向19名嫖客卖淫22次，秦甲参与其中15次容留卖淫。
辩护观点（治安案件转刑事案件中的取证程序不合法）：行政执法过程中收集的言词证据材料不能直接作为刑事诉讼中的证据使用。
辩护依据：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料（注：被害人陈述、证人证言等言词证据未被规定在内），在刑事诉讼中可以作为证据使用。
观点来源：《刑事审判参考》2014年第2集(总第97集)
 
编者结语：所谓非法证据是指证据的取得违反相关法律规定，有广义和狭义之分。广义的非法证据包括主体、形式、程序、手段四要素任一要素不合法的证据。而狭义的非法证据仅指取证手段不合法的证据。本文中的“非法证据”均作广义理解，即包含瑕疵证据。