在“深层链接”中，对被链作品的展示、播放和下载，由于表面上并未离开设链网页，同时此类链接也往往不以网络地址的原始形式出现，而仅仅使用了作品名称、图标等文字或图形信息，使人无从知晓信息背后是一个指向其他网站中媒体格式文件的链接，由此造成不少用户误认为被链作品来自设链网站。我国著作权法第10条第1款第12项所规定的信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”（下称“信息网络传播行为”）。因此，提供此类“深层链接”是否等同于直接将作品置于服务器中传播，即是否可能构成对信息网络传播权的直接侵权自始即引发了争议。另外，以“深层链接”为基础的网络技术和商业模式也在更新，出现了“聚合”服务，如视频聚合、音乐聚合和新闻聚合等。所谓“聚合”，是指对他人网站服务器中存储和传播的大量作品提供以作品名称形式出现的“深层链接”，并进行分类和排序。用户在点击作品名称（背后是“深层链接”）之后，通常在不脱离设链网页的情况下就可欣赏被链作品。

　　当被链作品在被链网站中的传播已获许可的情况下，并不存在直接侵权，“聚合”服务自然不可能构成间接侵权。所以，对著作权人和已取得专有许可的网站经营者而言，在著作权法中规制“聚合”服务的最佳方法，就是将提供“深层链接”的行为界定为受信息网络传播权规制的“信息网络传播行为”。但是，若提供“深层链接”构成受信息网络传播权规制的“信息网络传播行为”，那么不仅未经许可的“聚合”服务，而且几乎所有基于“深层链接”的行为和商业模式都将被认定为侵犯信息网络传播权。

　　“用户感知标准”和“实质呈现标准”之辩

　　在国内司法界和学术界产生较大影响的将提供“深层链接”定性为“信息网络传播行为”的两种观点是“用户感知标准”和“实质呈现标准”。两种观点实质上都认为提供链接，使用户点击后能在设链网页中展示作品的行为属于“信息网络传播行为”，差异仅在于，前者强调用户的主观感受，即用户误认为被链作品来源于链接提供者，后者则强调客观效果，即实质呈现了被链作品。

　　将“用户感知标准”与“实质呈现标准”用于判断“深层链接”是否构成“信息网络传播行为”并不恰当。是否实施了受专有权利控制的行为应当以客观事实为依据。外部表现当然可用于推定客观事实，但如果外部表现与客观事实存在差异且客观事实可以查明，当然应以客观事实为准。“用户感知标准”以用户的感知作为界定行为性质的依据，不符合行为评价的客观准则。“实质呈现标准”表面上强调行为的客观性，但其中的“实质”并不是指提供“深层链接”的行为与公认的“信息网络传播行为”在行为方式上具有同一性，而是强调提供“深层链接”的效果是展示作品的内容。

　　更重要的是“实质呈现标准”难以对提供“深层链接”所导致的定性差异作出合理解释。著作权法对行为的定性应具有普遍性，即对同类行为应给予相同评价。例如，若某音乐网站首页的网络地址为“www.abc.com”，次级网页的网络地址为“www.abc.com/music”，其中一首歌的网络地址为“www.abc. com/music/song.mp3”。根据“实质呈现标准”，另一网站贴出“www. abc.com”的链接，当然不构成“信息网络传播行为”。如其贴出“www.abc.com/music”的链接，虽然在技术上属于提供“深层链接”，因为它并不指向他人网站的首页，但由于在用户点击之后会发生网页跳转，用户的浏览器会完整显示被链网页及其网络地址，该行为也不属于“信息网络传播行为”。但该网站贴出“www.abc.com/music/ song.mp3”就构成“信息网络传播行为”，因为该链接直接指向以媒体格式文件形式存在的音乐作品，在用户点击后，被链歌曲所在的服务器将自动作出回应，启动该首歌曲音频文件向用户计算机的传输过程，用户可以不离开设链网页而欣赏该首歌曲。在上述三种情形下，链接提供者实施的行为都是贴出了一个网络地址。但依“实质呈现标准”，对三者的评价截然不同。这说明该标准对“信息网络传播行为”的定性依据并不是行为本身的特征，而是行为的效果。

　　这两种标准以主观感受和效果而非行为特征为依据对提供链接行为进行定性，无法精准地将打击范围限于那些损害著作权人与被许可人利益的不当行为。相反，它会导致所有对作品提供“深层链接”的行为都被界定为“信息网络传播行为”，这将不可避免地打击许多正当行为。

　　服务器标准的应用

　　笔者认为，认定网络环境中的“信息网络传播行为”的标准应当是“服务器标准”，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对信息网络传播权的直接侵权。

　　根据WCT第8条和我国著作权法对“向公众提供权”“信息网络传播权”的定义，“提供作品”应当能够导致作品可为公众在其个人选定的时间和地点获得。从“提供”的英文原文makingavailable来看，它特指能够导致作品处于可为公众所获得的状态的行为。将作品上传至向公众开放的服务器，当然能够导致作品处于可为公众所获得的状态。只要作品没有从服务器上被删除，以及服务器一直开放，这个状态就会一直持续下去。对该服务器中的该作品设置“深层链接”，不可能导致作品“第二次”处于能够为公众所获得的状态。设链行为只可能使用户通过点击链接获得他们原本就可以通过直接登录该服务器获得的作品。无论有多少人是通过点击链接获得作品的，他们利用的始终是作品在该服务器中处于的“为公众所获得的状态”。如果该服务器被关闭，或该作品从该服务器中被删除，则该作品就不可能处于“为公众所获得的状态”。此时，即使链接仍然存在，也不能使作品保持“为公众所获得的状态”。因此，作品“为公众所获得的状态”并非由设链行为形成，而仅由上传或其他使作品在服务器向公众传播的行为导致。也就是说，能够使作品处于“为公众所获得的状态”的，不可能是已向处于公开传播状态的作品设置“深层链接”的行为，在认定网络服务商是否实施了“信息网络传播行为”时，应当采用“服务器标准”，而非“用户感知标准”或者“实质呈现标准”。

　　考察国际条约及各国著作权法对表演权、放映权和广播权等传统传播权的规定可知，它们所规制的传播行为具备一个共性，即客观上形成了一个“传播源”，使作品以该“传播源”为起点向公众传送，被设链网站的服务器实际上就是一个“传播源”。以声音或形象展现作品内涵的表演者，带有扬声器或屏幕的播放设备以及发射塔等信号传输装置都是“传播源”。对于上述初始传播当然可以再次利用，但这种利用必须要形成另一个“传播源”才可能构成传播行为。比如，电台、电视台对现场表演进行直播，会形成有别于初始“传播源”（表演者）的另一个“传播源”即信号传输装置，“现场直播”由此成为一个独立的传播行为。而“深层链接”通常只是为用户提供了从同一“传播源”获得作品的不同途径，并未形成新的“传播源”，所以其并不是一种传播行为。

　　“深层链接”的复杂性在于，它既能被用于损害著作权人及其被许可人利益的商业模式，也可成为互联网世界中正常活动的组成部分。运用“服务器标准”来判断设立“深层链接”行为的法律性质比其他标准更为合理，把那些对他人网站中自由传播的作品提供“深层链接”的行为排除在“信息网络传播行为”之外，同时将其中明显违反商业道德、损害竞争秩序的行为认定为构成不正当竞争，并适用禁止规避技术措施的规定，打击那些规避技术措施并相应地提供“深层链接”的行为，能够实现对不当行为的精准打击，并为正当行为及合理的商业模式留出空间。

　　（作者王迁为华东政法大学教授）