被告人林某某，男，1966年10月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。
 
因涉嫌犯非法经营罪，于2014年7月21日被重庆市公安局北碚区分局决定取保候审。
 
重庆市北碚区人民检察院以渝碚检刑诉（2014）643号起诉书指控被告人林某某犯非法经营罪，于2014年9月9日向本院提起公诉。
 
本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
公诉机关以需要补充侦查为由，于2014年12月8日建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，2015年1月7日恢复审理。
 
重庆市北碚区人民检察院指派检察员唐继红出庭支持公诉。
 
被告人林某某到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
重庆市北碚区人民检察院指控，2013年5月，谢某某电话邀约被告人林某某共同贩卖假冒伪劣香烟，并约定由林某某从福建省云霄县采购假冒伪劣香烟后通过xx快递发货给在重庆的谢某某进行销售，由谢某某支付采购假冒伪劣香烟的货款及运费。
 
此外，谢某某每收到一条假冒伪劣香烟支付给林某某人民币2元钱的劳务费。
 
被告人林某某同意后，由谢某某将所需的假冒伪劣香烟的品种、数量电话告之林某某，随后林某某按约定采购假冒伪劣香烟并发货，谢某某收货后将其存放于自己租赁的重庆市九龙坡xx名居的住处以及九龙坡滩子口xx号xx基地的库房，并在重庆进行销售。
 
2013年12月，谢某某在其xx名居的住处，先后三次销售假冒伪劣的中华、天子、云烟、玉溪等香烟共计210余条给杜某，获赃款人民币23100元，杜某随后将购得的假冒伪劣香烟销售至重庆市北碚区xx路“xx烟酒”店。
 
2014年1月14日8时许，谢某某在其租用的xx基地库房处，将假冒伪劣中华、天子香烟共计70条以人民币5900元的价格销售给杜某时，被公安民警当场查获。
 
随后，公安民警在谢某某xx基地库房内查获尚未销售的假冒伪劣中华、天子、云烟、玉溪等香烟共计170条，在其xx名居住处查获尚未销售的假冒伪劣中华、天子、云烟、玉溪等香烟共计263条，在xx速运重庆有限公司货运部查获其准备接收的假冒伪劣中华香烟共计105条。
 
此外，谢某某还将假冒伪劣中华、天子、云烟、玉溪等香烟销售给商贩范某、陈某某、张某、刘某某、徐某甲、戴某某等人，获赃款人民币44350元。
 
被告人林某某分得赃款人民币1000余元。
 
经重庆市烟草质量监督检验站鉴定，查获的上述中华、玉溪、天子、云烟等均系假冒注册商标且伪劣香烟。
 
经重庆市烟草专卖局核价，公安机关查获谢某某尚未销售的假冒伪劣香烟价值共计人民币233810元。
 
2014年7月21日，被告人林某某到公安机关投案自首。
 
针对上述指控，公诉机关举示了相应的证据予以证实，公诉机关认为，被告人林某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，与他人非法经营烟草专卖品，销售假冒伪劣香烟金额达人民币73350元，尚未销售假冒伪劣香烟价值人民币233810元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
 
鉴于被告人林某某系自首，可以从轻处罚。
 
被告人林某某对起诉书指控的事实和罪名无异议，表示认罪。
 
经审理查明，2013年5、6月份，谢某某（已判刑）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，邀约也未取得烟草专卖零售许可证的被告人林某某贩卖假冒伪劣卷烟，约定谢某某将所需假冒伪劣卷烟的品种、数量告之林某某，林某某从外地采购假冒伪劣卷烟后通过速运公司发给在重庆的谢某某进行销售，谢某某出资支付采购假冒伪劣香烟的货款及运费，谢某某每收到一条假冒伪劣香烟后支付林某某劳务费2元。
 
被告人林某某同意后，按照约定在福建省云霄县采购假冒伪劣香烟并发给谢某某，谢某某在重庆收货后进行销售，具体犯罪事实如下:
 
1、2013年10月至12月期间，谢某某先后三次销售假冒伪劣的云烟、玉溪等卷烟给范某，销售金额合计11400元，范某共支付谢某某卷烟款11400元。
 
2、2013年12月，谢某某销售假冒伪劣的云烟、玉溪等卷烟给张某，销售金额计1100元，张某支付谢某某卷烟款1100元。
 
3、2013年12月，谢某某销售假冒伪劣的中华、娇子卷烟给陈某某，销售金额计650元，陈某某支付谢某某卷烟款650元。
 
2014年1月14日下午，谢某某销售假冒伪劣的中华、娇子卷烟给陈某某，销售金额计2100元，陈某某支付谢某某卷烟款2100元。
 
4、2013年12月至2014年1月初期间，谢某某先后三次销售假冒伪劣的中华、云烟、玉溪卷烟给戴某某，销售金额合计9400元，黄某某代谢某某向戴某某收取卷烟款9400元。
 
5、2014年1月14日19时许，谢某某将72条假冒伪劣的中华、娇子等卷烟销售给刘某某，销售金额计6300元，刘某某未支付此款。
 
6、2014年1月上旬，谢某某先后三次销售假冒伪劣的中华、云烟、玉溪等卷烟给徐某甲，销售金额合计13400元，徐某甲支付谢某某卷烟款1800元。
 
7、2013年12月，谢某某先后三次销售假冒伪劣的中华、云烟、娇子、玉溪卷烟给杜某，销售金额合计23100元，杜某支付谢某某卷烟款15000元。
 
杜某将购得的假冒伪劣卷烟销售至重庆市北碚区xx路的“xx烟酒”店。
 
2014年1月14日20时许，谢某某在其租用的xx基地库房处，将70条假冒伪劣卷烟以5900元的价格销售给杜某时，被公安民警当场查获。
 
上述卷烟销售金额总计73350元。
 
范某等人支付谢某某卷烟款共计41450元，其中黄某某代谢某某向戴某某收取的卷烟款9400元已被公安机关扣押。
 
2014年1月14日20时许，公安民警当场查获谢某某后，又在谢某某存放卷烟的xx基地库房内查获尚未销售的卷烟170条，在其xx名居住处查获尚未销售的卷烟263条，在xx速运重庆有限公司货运部查获其准备接收的卷烟105条。
 
同日，公安民警在刘某某经营的xx烟酒店查获其向谢某某购买的卷烟72条。
 
2014年1月16日，公安民警查获范某向谢某某购买的卷烟332条。
 
经重庆市烟草质量监督检验站鉴定，谢某某销售给杜某被当场查获的70条卷烟、在xx基地库房查获的170条卷烟、在xx名居住处查获的263条卷烟、在xx速运重庆有限公司货运部查获的105条卷烟、刘某某处查获的72条卷烟、范某处查获的332条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
 
经重庆市烟草专卖局核价，在xx基地库房、xx名居住处、xx速运重庆有限公司货运部查获尚未销售的538条中华、云烟、娇子、玉溪等假冒注册商标且伪劣卷烟货值金额共计233810元。
 
另查明，2014年7月21日，被告人林某某在他人的陪同下向公安机关投案，其归案后如实供述了犯罪事实。
 
还查明，被告人林某某从谢某某处分得赃款1000余元。
 
上述事实，有被告人林某某的供述和辩解，同案人谢某某的供述，证人杜某、徐某乙、范某、张某、刘某某、徐某甲、戴某某、黄某某、罗某某等人的证言，辨认笔录，搜查证，搜查笔录，扣押物品清单，扣押物品照片，指认查获假烟照片，重庆市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验报告，快递单，记账单，手机信息图片，接受刑事案件登记表，立案决定书，协查回复函，户口信息及到案经过，情况说明，（2014）渝一中法刑终字第00592号刑事裁定书等证据予以证实，足以认定。
 
本院认为，被告人林某某未取得烟草专卖零售许可证，其伙同也未取得烟草专卖零售许可证的谢某某销售假冒伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪，林某某的行为同时也符合销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪，按照《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应择一重罪处罚。
 
根据本案涉案金额，林某某的行为所对应前述罪名中以销售伪劣产品罪处罚最重，因此本案应以销售伪劣产品罪定罪处罚，公诉机关指控林某某的行为构成非法经营罪罪名不当，应予变更。
 
经查，谢某某已销售的假冒伪劣卷烟金额计73350元，尚未销售的假冒伪劣卷烟货值金额计233810元，对林某某依法应处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
 
被告人林某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。
 
被告人林某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条  、第二十五条  第一款  、第二十七条  、第六十七条  第一款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十一条  、第六十二条  、第六十四条  和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下:
 
一、被告人林某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。
 
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
 
二、对被告人林某某违法所得人民币一千元依法予以追缴。
 
（罚金、追缴款限本判决生效之日起三日内缴纳。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。