文／张家豪 重庆智豪律师事务所
所谓“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”，近些年来，收藏品的市场热度可谓节节攀升，受到不少买家的热烈追捧。这几十年来，收藏品不仅具备收藏、欣赏、传世的价值，也有了投资的属性。由于重庆智豪律师事务所深耕于刑事辩护的缘故，我们团队成功辩护了大量“收藏品诈骗案”。一方面，在某些大背景下，部分案件存在被拔高定性，错误地认定为诈骗罪的情况；另一方面，“收藏品诈骗案”专业性较强，且专业的刑辩律师越早介入，越有助于把案件的无罪理由一览无余地展现在司法机关面前。据此，笔者将详述“收藏品诈骗的无罪辩护要点和定性依据”。
一、为什么涉嫌犯罪？
根据司法实践，笔者将在下文罗列出几类常见的有罪指控逻辑。只有做到知己知彼，才能见招拆招，扭转有罪推定。
（一）冒充专家老师、大师弟子、藏品鉴定师、艺术馆经理等身份；
（二）利用虚假的鉴定报告等销售假冒、仿制的收藏品；
（三）以虚假回购、虚假代售为由，收取拍卖费、手续费、鉴定费等；
（四）夸大宣传、编造收藏品升值空间巨大；
（五）统一使用话术或者进行话术培训；
（六）成本与售价之间差距悬殊。
问题来了，这类指控都站得住脚吗？
二、区分收藏品案件中的“罪与非罪”
火遍全网的带货主播李某的所属公司因对某款美容仪的使用性能、功能、效果方面进行了误导性宣传，后被市监局认定为虚假宣传，对其罚款30万。但处罚归处罚，也并未将上述案件的定性拔高到诈骗罪。
所以，“是否具备非法占有目的”是区分诈骗罪与民事欺诈的根本界限。简言之，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，而民事欺诈的主观目的是“赚钱”。那么，在办理涉收藏品案件时，不仅要严守诈骗罪、民事欺诈的立法界限，更要充分考虑收藏品的投资特性和行规行情，才能避免让无罪的人受不白之冤。除主观目的外，也可以通过客观行为来排除“非法占有为目的”。
（一）规章制度：公司是否明文规定了“八不准”等规章制度；是否在集体开会时传达合法合规的纪律；新员工入职是否要求签署合规承诺书。
（二）内部监督：公司是否定期抽查、回访顾客，核查违规线索；是否对违规的员工通报批评、罚款，甚至对其主管领导也予以严厉的连带处罚。
（三）退货制度：面对买家的退换货申请，公司具有完整的退货、退款流程，这一点与诈骗具有本质的区别。

三、夸大、编造收藏品升值空间巨大，构成诈骗吗？
1、虚构预测性事实不构成诈骗罪，笔者举两个例子：
（1）售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使其内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为构成诈骗罪。
（2）业务员将股票会涨的信息提供给客户，即使其内心认为股票并不会涨，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不能认定构成诈骗罪。
依据《刑事审判参考》中指导案例的裁判要旨：诈骗罪中的“虚构事实”应该是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在偶然性、对将来事实的预测。
2、买家知晓收藏品交易的高风险性
即便在销售的过程中，夸大、编造收藏品的升值空间，引诱了客户投资。但作为成年理性人，应当知道收藏品交易的高风险性，也应当知道业务员对收藏品未来涨跌的描述仅供参考。更甚某些案件中，涉案公司还在《合同》和《风险提示告知书》中明确提示买家存在亏损的市场风险，无法保证获利。笔者认为，上述情形可以排除了买家因被欺诈陷入错误认识而处分财物的可能，进一步讲，业务员的诱导行为与买家的亏损缺乏刑法上的因果关系。
3、收藏品具有升值空间是真实的
有些售卖的涉案收藏品限量稀缺、寓意丰富，有些由国家权威机构发行，有些出自大师名家之手。不可否认的是，这类收藏品的确具有巨大收藏价值及升值潜力，并未虚构事实、隐瞒真相。

四、高价销售收藏品构成诈骗吗？
（一）定性层面
由于收藏品的投资价值，相当多数买家涉足收藏品行业是为了投资获利。所谓“黄金有价玉无价”，收藏品由于自身附带的各种光环（名气、出处、稀缺性等），被高价出售也是市场经济所允许的范畴。
一方面，作为成年理性人，既有自主交易的自由，也要有自负盈亏的承受能力。只要收藏品实际交付了，且基本事实名副其实，就属于合法的交易行为，理应受到法律的保护，不构成诈骗罪。反过来说，倘若买贵了就构成诈骗，那奢侈品行业将会一夜倒塌，立马会因涉嫌诈骗罪通通被刑事立案侦查。因为奢侈品行业就是典型的成本低，但利润奇高、售价奇高。
另一方面，除了采购收藏品的成本外，公司还需要支付广告费、物流费、员工工资、办公成本、专家鉴定费等。部分案件经过测算，扣除硬性成本后，所获取的利润率也是在合理范畴，更能佐证主观上不存在非法占有的目的。
（二）证据层面
在此类案件中，《价格认定结论书》经常作为证据出现。但由于《价格认定结论书》常被披上“权威专业”的外衣，看起来很难被推翻，但其中却暗藏玄机，大有可为。
1、连根拨起：出具价格认定意见的主体是非法组织
“中某公司诈骗案”中，出具《价格认定结论书》的杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心的设立违反了国务院《社会团体登记管理条例》第十七条第一款之规定，即“社会团体的分支机构不得再设立分支机构”。所以，杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心被杭州市民政局和杭州市价格协会认定为非法组织而予以撤销。与此同时，这份《价格认定结论书》也无法再作为定案依据，顺势推翻了公诉机关关于诈骗罪的指控逻辑。
2、出其不意：在认定价格之前，应当进行真伪、质量、技术检测
由于金银珠宝、文物、书法作品、收藏品、奢侈品等物品，存在赝品、假货可能性较大，在认定价格之前，应当进行真伪、质量等检测。否则，相关的价格结论不能作为定案依据。这个辩点非常重要，曾经有个案件就是这样，把一审五年有期徒刑改判为一年三个月。
那有的读者可能会问，《价格认定结论书》能否一并鉴定真伪、质量等吗？不能，价格认定机构只能进行价格确认，否则属于明显超出了授权的范围，依法不予作为证据采纳。
（1）胡某某诈骗一审刑事案
裁判要旨：在评估机构没有对被告人所诈骗的酒进行真伪鉴定、大部分评估没有实物的基础上所做出的价格认定结论，其真实性、关联性具有一定存疑。故本院对本案价格认定结论书中有关酒的价格结论不予采信。
（2）王某犯诈骗罪一审刑事案
裁判要旨：至于被告人诈骗数额的认定，桐城市价格认证中心价格认定不予受理通知书能够证实桐城市价格认证中心因为本案认定标的已灭失，无法确定标的大小、重量、有无瑕疵及加工工艺水平等必备参数，同时未能提供有效的质量检测检验证书，无法确定标的的真伪、色彩、透明度、质地等必备参数不予认定价格。本院认为公诉机关依据桐城市玉雕行业协会出具的《证明》认定被告人诈骗数额特别巨大，证据不够确实、充分。
3、釜底抽薪
（1）价格认定方法选对了吗？
对于收藏品的价格认定可以采取市场法、成本法、收益法、专家咨询法等方法。在“中某公司诈骗案”中，对价格认定采用的是专家咨询法。把市场价好几万的收藏品，却被“专家”鉴定为200元。
所以笔者认为，根据《价格认定规定》和各省市出台的涉案财产价格鉴定条例实施细则，把握两个原则：a.有与涉案收藏品相同或者类似的收藏品，且在市场流通的，有可比实物或者参照物的，应优先采用市场法确定交易价格。b.涉案收藏品属性特殊、专业性强，没有或少有市场交易，不具有独立、连续获利能力，价格不主要取决于成本，其艺术价值、科学价值、历史价值等方面差异悬殊，可比性差，才其次选择专家咨询法的。
（2）专家不是专家？
收藏品所涵盖的门类是非常细分的。根据《收藏品鉴证质量溯源规程总则》（T/CSIQ 1000-2015）规定，可以分为“中国书画”、“西画”、“陶瓷”、“玉器”、“铜器”、“珠宝”、“杂项”。所以，如果出现了玉器专家对字画类收藏品的鉴定，明显超越业务能力鉴定，专家的专业领域与涉案收藏品不匹配，《价格认定规定》不能认为定案依据。

4、幽灵鉴定人？
虽然国家发改委中心于2016年印发了《价格认定行为规范》（下称《规范》），其中删除了价格认定人的责任规范和在价格认定书中签名等规定。此后，实践中，各地价格认定机构都以此为据，在出具的价格认定结论书中，均只有价格认定机构的公章，而没有价格认定人的签名。但笔者认为，根据最新修订的《刑诉法》第146条、147条、192条、197条，《刑诉法司法解释》第98条、100条规定，笔者认为，没有价格认定人签字的《价格认定结论书》不能作为定案依据。因为无法查实价格认定人员是否存在应当回避、是否有相应资质等情形。
?五、未高价回购收藏品，构成诈骗吗？
如果公司以商品回购、寄存代售等方式，诱骗他人对收藏品进行虚假鉴定，骗取他人鉴定费、渠道费等，就可能就构成诈骗罪。但如果是承诺了回购但回购不能，买家可以通过协商退货、民事诉讼、行政投诉等方式解决纠纷，不宜直接认定构成犯罪。在“收藏品诈骗案”中，回购制度一般分为两类：
（一）未许诺回购，仅承诺提供宣传推广渠道
涉案公司仅向买家承诺“为乙方的收藏品的售出提供宣传推广渠道”，但并未承诺将收藏品无条件回购。同时，还与买家签订了《风险提示告知书》，明确提告知买家存在无法售出、甚至是亏损的风险等。所以，这种情况下，被害人没有陷入错误认识，不构成诈骗罪。
（二）许诺无条件回购
在“王某与河南翠某公司案”中，虽然《文化收藏品收藏保值增值(买卖)合同》中载明：“甲方承诺乙方收藏增值回报率为2%，乙方对收藏品委托甲方保管，乙方委托甲方保管收藏品的，甲方应无条件回购。”但实质上涉案合同应为民间借贷法律关系。所以，公司即便没有按约无条件回购，仅属于民事违约，不属于诈骗罪。
不起诉决定书（赵某甲诈骗案)
基本案情：公司业务员通过电视广告，诱使被害人回拨公司开设的400热线电话或根据高某甲等人提供的公民个人信息拨打被害人电话，参照话术模板虚构产品作者身份，谎称公司举行各类活动，低价销售各类收藏品红井圣水好运缸等瓷器、收藏版人民币、《十大名家书画真迹》、《咏梅书画双绝》、《江山如此多娇》等字画、《美丽中国山水珍邮》、“一带一路”张某丙直径景泰蓝瓶、航天徽宝、红色征程玉玺等，肆意夸大“收藏品”的实际价值和升值空间，并许诺公司将以展销会、拍卖会等形式高价回购收藏品，取得被害人信任后，以收取所谓的“托裱费、物流费”、“享受国家补助”等名义诱使被害人高价购入所谓的“收藏品”进行投资。
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为被不起诉人赵某甲涉嫌诈骗罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对赵某甲不起诉。
综上所述，笔者认为，相较于普通诈骗来讲，收藏品诈骗案的辩护空间更大。不管是定性上，还是证据上都可以大有作为。