作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，擅长经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪等
强奸罪，作为侵害人身类的严重犯罪，公诉机关在审查强奸案件时，一方面出于国家严惩人身暴力犯罪的刑事政策，另一方面出于考虑被害人的因素，往往在面对可诉可不诉的情形都会选择起诉，这也是为何强奸罪很少出现不起诉决定。
为此，作为辩护律师该怎么办，两种方案，第一，做无罪辩护、证据不足的辩护，第二种方案，做微罪不诉的辩护。
首先，张智勇律师分享一个亲自办理的一个强奸罪无罪的一个典型案例：
我接手案件时，正处于检察院的退侦阶段，公安机关认定：案发当晚，李文杰（化名）在吴小姐家中，违背妇女意志，采取暴力、胁迫的方式，强行与吴小姐发生了性关系。且拒不认罪，态度不好，建议从重处罚。
一起移送的证据有：被害人的陈述、双手手腕上有两条明显的淤青照片及伤情鉴定报告，保安的目击证词、报警回执，DNA鉴定报告，嫌疑人的供述等。单从证据上来看，被害人报警；吴小姐的伤情明显（手腕上的淤青确实像被人禁锢）；DNA直指李文杰，能够证实双方发生过性关系；证人与本案无利害关系，证言可靠；吴小姐事后没管李文杰要过一分钱，其陈述也稳定、连续等等。以我多年执业的经验来看，这些证据乍一看确实足够定罪了，认定李文杰构成强奸好像已经成为板上钉钉的事实！
李文杰的父母找到我：“张主任，我知道你们重庆智豪是一家非常专业的律所，我也请过了律师的，确实效果不好，但是李文杰真的冤枉呀，无论如何请你一定亲自办理，救救李文杰吧”。我说，请你相信法律的公正，黑的就是黑的，白的就是白的。
案情是这样的：虽然李文杰和吴小姐已经离婚，但两人还是保持藕断丝连的联系，尤其两人都有生理需求的时候，还是会经常凑到一起重温余热，结束后又各回各家。
在一个月黑风高的夜晚，她主动给李文杰打了个电话，电话那头是无尽的啜泣声。李文杰怕前妻遇到什么意外，责任心驱使，便火速驱车到了吴小姐家。结果开门一开，没有以为的坏消息，引入眼帘的却是餐桌的两杯红酒、点燃的香薰蜡烛。一番寒暄后，两人觥筹交错，喝完了一瓶红酒和半瓶果酒，各自心领神会地又相拥来到了卧室，打了一场轰轰烈烈的“二人麻将”。事后，吴小姐把李文杰送到了小区门口等代驾来。没成想，吴小姐突然加速往保安亭疾跑，大声呼喊求救。这一连串操作彻底让李文杰蒙圈了。
公安接警后火速赶来，李文杰现场辩解了几句，但抵不过吴小姐和小区保安的一口咬定，没过多久就被带到了派出所。听说自己涉嫌强奸，李文杰的情绪彻底爆发了，“她是我前妻，是她约我来家里喝酒的，也是她主动勾引我上床的！你们马上把她给我找来，我要跟她当场对质！”
我见到李文杰本人，他的态度却十分坚决。
“认罪认罚？！不可能！让我认罪认罚，我还不如等出去之后和她同归于尽！”等李文杰情绪平静下来，我开始跟他核实证据状况。奇怪的是，他说他对女方的伤情形成的过程是一无所知。
说到这里，我问李文杰，“你们两个当时是在哪里办理的结婚、离婚手续？”
“结婚是在我户籍地领的证，离婚是美国的某州法院判的。”
我灵机一动，突然想到，李文杰他们两口子也是在国外判决的离婚，这种境外判决离婚在中国当然生效吗？
 我马上找到李文杰的家属，让他们在家开始“地毯式”的搜索，务必要把李文杰当年在美国诉讼离婚的判决书找出来，另一方面，我又亲自去了国内有管辖权的某中级法院调查取证，申请工作人员为我查找是否存在由吴小姐申请承认和执行的相关案由。在我拿到家属提供的离婚判决，并得到中院否定的回答后，我心里的一块大石头落地了，这个案子终于迎来了属于他的一丝“转机”。
但与此同时，由于我介入的时间太晚，案件很快就起诉到了法院。虽然案件走到了一审程序，但我和李文杰都没有放弃。
“我国《民事诉讼法》明文规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”但本案中，李文杰和吴小姐的离婚判决并未获得中国法院的认可，也就意味他们二人的婚姻关系并没有依法解除！
虽然婚内也存在构成强奸的可能，且已婚妇女的性自主权也应当得到法律的保护，但在司法实践中，显然观点还没有那么开放，且对婚内强奸的证据标准也必须严格把握”。
这个理由非常充分，不到一周，我的申请取保候审的结论就出来了，司法机关决定通知李文杰的家属准备保证人来办手续，但给李文杰取保候审，并不是就确定他无罪了！
吴小姐听说李文杰的案子起诉到法院后居然被放出来了，于是马不停蹄地开始了新的一轮控告，并向办案机关提交了一个杀手锏——案发时的性爱手机录音！我被通知去检察院现场听录音内容时，如此重要的证据，但吴小姐愣是直到现在才拿出来，不禁令人生疑，多半有蹊跷。
我打开录音，边听边做笔记。开头就是吴小姐惊天地泣鬼神的嚎叫和哭喊，中间也夹杂着一些“oh my god ”（我的天）和“help me”（救救我）之类的英文短语，总时长也只有短短的一分多钟。由于检察官也比较担心这份证据的形成时间，所以特意对吴小姐的手机做了提取，又让李文杰进行了辨认。的确，是案发时录制的。但这一证据有一处硬伤，就是吴小姐既然当时都能倒腾出手来用手机录音，那么她为什么不能用手机报警呢？
这份关键但明显不符合常理的证据让案件的走向变得错综复杂起来。
李文杰的衣帽里有一个相对隐蔽的小抽屉，外层放着李文杰平时不戴的一些领带，再往里面则是李文杰之前和吴小姐热恋期间、购入的一些增添情趣的手铐、丝袜，后来感情破裂，这些玩意儿就再也没拿出来过。要不是这次收拾，李文杰可能自己也忘了。看到这些代表着二人浓情意蜜过的证据，李文杰不禁感慨起来：“前一秒一口一个亲爱的，后一秒就成犯罪嫌疑人了！”这种事也不好开口向朋友倾诉，于是李文杰给我发信息，一吐心中的郁结，还配了张那副皮手铐的图，说“女人心狠起来真是比男人要狠一百倍，只要她想，之前皮手铐，马上就能变成银手铐。”我看到那张图，还没来得及回复，一个念头猛的一下冲了出来，我赶紧给李文杰回复：“你们之前还有这种爱好？！”李文杰给我回了个羞涩的表情包。显然他没明白我的意思，我赶紧一个电话打了过去。
“你和吴小姐之前有这种爱好？！”
李文杰显然被我这突如其来的电话搞得一愣，“额....是有过.....但是...也不频繁啦..”
“还有其他证据能证明吗？”
“嗯....这张照片能吗？”
李文杰随后给我发来一张照片，吴小姐身着一套略显暴露的学生制服，两手高高举起，手上赫然带着那副皮手铐，脸上则是俏皮、开心的神情。
之前我在阅卷的时候看到吴小姐手腕上的伤痕就觉得不太对劲，当时我还查阅了相关文献，并请教过做法医的朋友，也觉得她当时手腕的淤青不像是用手禁锢造成的，但又不像用细绳捆绑的痕迹，怎么形成的确实说不清楚。但看到吴小姐这张年轻时的照片，我经过画图工具对比，清楚的发现“手腕伤痕的宽度”与“这幅手铐的宽度”几乎一模一样。而且吴小姐伤情照片显示，在一片淤青中有两个圆形伤痕，和这幅手铐上的铆钉造型的位置刚好能够匹配。如果吴小姐有这种爱好，那么她的家中也有可能有同样的装备，制造这样的伤痕自然也就不费吹灰之力。而吴小姐自己提交的那份录音，恰恰成了证明当时二人极有可能是在SM，而非强奸的证据。更何况，如果吴小姐的双手当时真被禁锢，她又怎能拿到手机成功录音，若其录音仅为截取其中的一小段？为啥不提供完整的录音？反过来说，吴小姐在双手被控制之前就打算留下证据，这样的“处心积虑”究竟目的为何？再结合吴小姐把这份关键证据“私藏”到万不得已才拿出来的反常表现，这份其作为杀手锏的录音成功让我们利用作为辩方的有力证据，扭转局面！
开庭时，张智勇律师一一对检方之前收集吴的言辞证据的三性（合法性、客观性、关联性）予以驳斥，指出本案存在多处不符合常理的证据线索，极大的打击了吴小姐陈述内容的真实性。特别是当我把吴小姐身着暴露的学生制服，带着那副皮手铐两手高高举起，开心的那张照片放出时，我看到三位法官相视一眼的时候，我看见了希望的曙光。
最终，检察院主动撤回起诉，以“事实不清证据不足”做出了不起诉的决定。
这个案子虽然不涉及生死，但有着不可磨灭的典型意义：
第一，该案的意义在于就像前面的几波律师都把思维局限于强奸罪本身，局限于是否发生性关系，DNA鉴定，是否报警及时，被害人是否自愿等常规惯性思维中，而没有跳出刑事案件的思维圈去考虑民事法律关系的突破口，在这点上，非常自豪；
第二，图省事，虽然律师可以非常轻易地建议当事人认罪认罚，但我作为一名专业刑事辩护20余年的律师，我以亲自经手、办理的上百件刑事案件的经验来说，案件的突破口往往在某个不显山、不漏水的细微之处，找到它，不仅要有实力，更要有耐心，阅卷第一遍发现不了，第二遍发现不了，但有可能在第五遍，第六遍的时候它就随着律师对卷宗的熟悉程度提升突然跃然纸上。
最后，在侦查阶段、审查起诉阶段提出的辩护观点可能没能引起司法机关的重视，但不到最后一刻也不应放弃。就像我时常告诫我们智豪律所全体同事的那句话：“你办的不是案件，而是办的别人的一生”，不尽人事就轻言放弃，可能也会毁掉别人的一生。刑案无小案，这也是我代理所有案件的最高准则。
无罪虽好，但是被冤枉的依照现在的司法环境还是不多见，所以，讲完了这个证据不足的强奸罪不起诉的亲办案例之后，我还是有必要讲一些更多的构成强奸罪的另一些辩护思路。
2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点，作为研究推进的重大改革举措。按照少捕慎诉慎押刑事司法政策的要求，司法机关特别是检察机关在刑事诉讼程序中应当严格、准确、规范地把握逮捕、起诉、羁押的法定条件。
在少捕慎诉慎押刑事司法政策推动下，强奸案微罪不诉是否受此影响？什么样的强奸案可以作出微罪不诉的决定？针对这些疑问，我认为在顺应刑事司法政策的基础上，结合类案检索报告，方能达到微罪不诉的有效辩护结果。
特别在进入21世纪以来，最高人民法院相继颁布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》《最高人民法院关于案例指导工作的规定的实施细则》《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》等司法政策规范性文件，均明确了案件的案例检索义务。
于是，我的团队通过法律检索系统，以“强奸罪”“不起诉决定书”为检索词，在大部分强奸不起诉案件文书未公开的情况下，最大程度地检索出在全国范围内公开的强奸罪微罪不诉的案例，虽不具有参考价值，但仍能从某种程度上解决上述问题，具体检索结果如下：
1. 在少捕慎诉慎押刑事司法政策推动下，强奸案微罪不诉的数量逐步增多，以微罪不诉的方式处理情节轻微的强奸案件是大形式下的趋势。

2. 在全国范围内，强奸案微罪不诉的数量同样很多。

3. 经检索全国所有的强奸案微罪不诉，一般来说必须具备的条件是“犯罪情节轻微”+“免除处罚的量刑情节”，更有甚者只要有被害人的谅解均可适用微罪不诉。

序号	省份/案号	量刑情节及酌定情节
1	重庆2017渝北检刑不诉〔2017〕244号	自首+谅解
2	重庆2019渝垫检刑不诉〔2019〕59号	中止
3	安徽2016瑶检公诉刑不诉〔2016〕8号	中止+谅解
4	安徽2020东检刑不诉〔2020〕Z60号	坦白
5	福建2017鼓检公诉刑不诉〔2017〕45号	未遂+自首+谅解
6	福建2019泉丰检公诉刑不诉〔2019〕8号	中止+坦白+谅解
7	福建2021同检检二刑不诉〔2021〕Z35号	中止+坦白
8	甘肃2015西检未检刑不诉〔2015〕3号	未遂+从犯
9	甘肃2018泾检公诉刑不诉〔2018〕3号	中止
10	甘肃2020西检一部刑不诉〔2020〕145号	谅解赔偿+中止
11	甘肃2021天麦检刑不诉〔2021〕3号	特殊关系：被拐卖后结婚
12	甘肃2021正检刑不诉〔2021〕44号	中止+谅解赔偿
13	广东2017新检诉刑不诉〔2017〕5号	中止+自首
14	广东2019东一区检刑不诉〔2019〕402号	中止+谅解
15	广东2019佛三检刑不诉〔2019〕69号	未遂+坦白+谅解
16	广东2019深龙华检刑不诉〔2019〕177号	谅解赔偿
17	广东2019深坪检刑不诉〔2019〕9号	中止
18	广东2019穗南检公刑不诉〔2019〕68号	坦白+谅解
19	广东2019穗南检公刑不诉〔2019〕69号	坦白+谅解
20	广东2020化检一部刑不诉〔2020〕Z63号	谅解+特殊关系
21	广东2020茂电检三部刑不诉〔2020〕Z122号	谅解+特殊关系
22	广东2021化州市院刑不诉〔2021〕20号	未遂+自首+谅解赔偿
23	广西2015南市兴检刑不诉〔2015〕35号	未遂+谅解
24	广西2015昭检刑不诉〔2015〕66号	谅解
25	广西2016百右检刑不诉〔2016〕6号	特殊关系+谅解
26	广西2017百右检刑不诉〔2017〕22号	自首+赔偿谅解
27	广西2017南市兴检刑不诉〔2017〕1号	谅解
28	广西2019南市兴检刑不诉〔2019〕74号	中止
29	广西2020南市兴检刑不诉〔2020〕69号	谅解+特殊关系
30	贵州2018云检公诉刑不诉〔2018〕26号	赔偿谅解
31	贵州2019七星检刑不诉〔2019〕161号	中止+坦白+谅解+特殊关系
32	贵州2019红检第二检察部刑不诉〔2019〕302号	中止+自首+赔偿
33	贵州2019红检第二检察部刑不诉〔2019〕858号	未遂+赔偿谅解+坦白
34	贵州2020安检刑不诉〔2020〕11号	坦白+赔偿谅解
35	贵州2020望检刑不诉〔2020〕83号	自首+谅解
36	贵州2020汇检刑不诉〔2020〕119号	未遂+赔偿谅解
37	贵州2020红检刑不诉〔2020〕260号	从犯+谅解+坦白+身份
38	贵州2020贞检刑不诉〔2020〕75号	未遂+谅解+坦白
39	贵州2020贵检刑不诉〔2020〕23号	未遂+坦白+谅解
40	贵州2021贵检刑不诉〔2021〕99号	未遂+谅解赔偿
41	贵州2021雷检刑不诉〔2021〕37号	自首+赔偿谅解+身份
42	海南2016三城检公诉刑不诉〔2016〕75号	未遂+自首
43	海南2018三城检公诉刑不诉〔2018〕140号	身份
44	海南2018琼海检公诉刑不诉〔2018〕11号	中止+自首
45	海南2020定检一刑不诉〔2020〕Z30号	未遂+坦白+赔偿谅解
46	河北2018崇礼区院公诉刑不诉〔2018〕2号	中止
47	河北2021阳检一部刑不诉〔2021〕Z3号	中止+坦白+赔偿谅解
48	黑龙江2021黑庆检未刑不诉〔2021〕2号	胁从犯+预备+坦白
49	湖北2015建检诉刑不诉〔2015〕81号	自首+谅解+特殊关系
50	湖北2019竹检公诉刑不诉〔2019〕27号	谅解赔偿+未遂
51	湖北2020阳检一部刑不诉〔2020〕17号	自首+谅解
52	湖北2021西检一部刑不诉〔2021〕5号	特殊关系
53	湖南2016湘澧检刑刑不诉〔2016〕16号	未遂+自首+谅解赔偿
54	湖南2018湘阴检公诉刑不诉〔2018〕21号	未遂+身份+谅解赔偿
55	湖南2018湘阴检公诉刑不诉〔2018〕22号	未遂+身份+谅解赔偿
56	湖南2019东检公诉刑不诉〔2019〕23号	未遂+谅解赔偿
57	湖南2019君山区院公诉刑不诉〔2019〕59号	中止+自首+谅解赔偿
58	湖南2019郴苏检公诉刑不诉〔2019〕40号	中止+自首+谅解
59	湖南2019长雨检刑检刑不诉〔2019〕74号	未遂+坦白
60	湖南2020湘阴检公诉刑不诉〔2020〕34号	谅解赔偿
61	湖南2020益赫检刑检刑不诉〔2020〕9号	中止+谅解
62	湖南2020绥检公诉刑不诉〔2020〕2号	未遂
63	湖南2020衡祁检公诉刑不诉〔2020〕19号	自首+中止+谅解
64	湖南2021南岳检一部刑不诉〔2021〕2号	未遂+自首+谅解赔偿
65	湖南2021湘慈检一部刑不诉〔2021〕Z20号	谅解
66	江苏2018宁鼓检诉刑不诉〔2018〕187号	中止
67	江苏2021宁新区检诉刑不诉〔2021〕27号	自首+从犯+谅解赔偿+身份
68	江西2014赣县检公诉刑不诉〔2014〕18号	自首+赔偿谅解
69	江西2020彭检一部刑不诉〔2020〕29号	未遂+坦白+谅解
70	江西2020湖检一部刑不诉〔2020〕39号	中止+谅解
71	江西2021弋检一部刑不诉〔2021〕Z39号	中止+谅解
72	江西2021横检一部刑不诉〔2021〕Z25号	中止+坦白+谅解
73	江西2021赣康检刑不诉〔2021〕122号	未遂+坦白+身份
74	辽宁2020甘检公诉刑不诉〔2020〕11号	中止
75	内蒙古2018昆检诉刑不诉〔2018〕12号	谅解
76	宁夏2018卫沙检公诉刑不诉〔2018〕73号	情节轻微
77	青海2020北检一部刑不诉〔2020〕13号	谅解+中止
78	山东2019淄高新检公诉刑不诉〔2019〕7号	中止+谅解
79	山东2020汶检一部刑不诉〔2020〕43号	中止+坦白
80	山东2021威高检刑不诉〔2021〕Z24号	中止+赔偿谅解
81	山东2021泰山检一部刑不诉〔2021〕Z95号	坦白+中止
82	山西2020襄检刑一刑不诉〔2020〕8号	特殊关系
83	山西2021并小检刑不诉〔2021〕62号	自首+赔偿谅解
84	陕西2019蓝检刑不诉〔2019〕10号	特殊关系+坦白
85	上海2016沪青检诉刑不诉〔2016〕53号	未遂+坦白
86	上海2018沪松检诉刑不诉〔2018〕8号	中止+坦白
87	上海2021沪松检刑不诉〔2021〕102号	中止+自首+特殊关系+谅解
88	上海2021沪松检刑不诉〔2021〕186号	自首+中止+谅解赔偿
89	四川2015蓬检公刑不诉〔2015〕20号	谅解+未遂
90	四川2016乐市中检公诉刑不诉〔2016〕13号	中止+谅解
91	四川2018旌检公刑不诉〔2018〕33号	未遂+立功+坦白+谅解
92	四川2018遂船检公刑不诉〔2018〕41号	自首+中止
93	四川2019遂船检公刑不诉〔2019〕91号	未遂+坦白+谅解
94	四川2020眉东检一部刑不诉〔2020〕12号	预备+坦白+谅解
95	四川2021南检刑不诉〔2021〕Z1号	未遂+坦白+谅解
96	天津2019津滨检大公诉刑不诉〔2019〕63号	中止
97	新疆2019且检刑不诉〔2019〕5号	未遂+谅解赔偿
98	新疆2021乌头检一部刑不诉〔2021〕42号	自首+谅解
99	云南2018西检公诉刑不诉〔2018〕153号	未遂+自首+身份
100	云南2021瑞检一部刑不诉〔2021〕14号	自首+谅解
101	浙江2018仙检公诉刑不诉〔2018〕43号	预备+坦白
102	浙江2019舟定检公诉刑不诉〔2019〕55号	中止

通过上述检索，对强奸罪是否适宜作出微罪不起诉决定，我认为，既然全国范围内存在这么多类似的不起诉决定书，且大趋势是支持作出不起诉决定的，在符合微罪不起诉条件的情形下，那么也应当考虑以不起诉的方式来处理。
我的团队承办了一起当事人认罪认罚的强奸案件，在递交了上述案例检索报告后，还就有无起诉的必要性进行分析，从“人身危险性”“社会危害性”“不具有诉的利益，违反诉讼效益原则”三点展开论述，最终收获了不起诉的结果。
由此，我认为，不是所有的强奸案件都要必须要通过无罪辩护来达到有效辩护效果。在无法否认强奸客观事实的情况下，通过认罪认罚制度来争取微罪不诉也是一条行之有效的路径，而很多当事人就忽视了这一思路，往往害怕受到刑事处罚，面对事实清楚证据充分，强行要求律师改做无罪辩护，结果到后来连自首、坦白也无法认定，这显然是无法达到不起诉、缓刑的辩护结果。
智豪团队作为专注刑案的专业所，办理了很多强奸案件，收获了很多缓刑等等轻判的结果。更为重要的是，我们梳理并总结了很多关于强奸罪的辩护观点和思路，很多不同的案情不同的证据情况，都有相应的辩护策略予以应对，而不是一味追求无罪辩护。
作为一名执业20多年的老律师，我明白为人辨冤白谤是刑辩律师的第一天理，但是为当事人争取最大利益的刑辩律师，更应当针对不同的案情灵活运用不同的辩护思路和方法，为当事人争取最优的结果！而不是没有无罪辩护空间而强行进行无罪辩护！
作者：张智勇 重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师
（重庆智豪律师事务所是一家专注于刑事案件辩护的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所）